张道先与年年红砖厂、红岩砖瓦厂等反垄断民事诉讼案件终审判决书

民事判决书

（2017）鄂民终402号

上诉人（原审被告）：南漳县年年红砖厂，个人独资企业。住所地：湖北省南漳县肖堰镇肖家堰村一组。

投资人：王明星，该厂厂长。

委托诉讼代理人：孙华海，湖北君谐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南漳县红岩砖瓦厂，个体工商户。经营场所：湖北省南漳县东巩镇陆坪村。经营者：王明星，男，1972年6月13日出生，汉族，住湖北省南漳县。

委托诉讼代理人：孙华海，湖北君谐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张道先，男，1961年9月8日出生，汉族，住湖北省南漳县。

委托诉讼代理人：曾庆虎，襄阳市南漳县城关法律服务所法律工作者。

原审第三人：南漳县胡家嘴砖厂，个体工商户。经营场所：湖北省南漳县东巩镇胡家嘴。经营者：向发平，男，1963年12月25日出生，汉族，住湖北省南漳县。

委托诉讼代理人：聂旭刚，南漳县东巩法律服务所法律工作者。

原审第三人：郑鹏，男，1977年5月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

委托诉讼代理人：聂旭刚，南漳县东巩法律服务所法律工作者。

原审第三人：南漳县东巩镇永丰砖厂，个体工商户。经营场所：湖北省南漳县苍坪村四组。经营者：廖启家，男，1957年2月4日出生，汉族，住湖北省南漳县。

原审第三人：王德民，男，1968年3月6日出生，汉族，住湖北省南漳县。

上诉人南漳县年年红砖厂（以下简称年年红砖厂）、南漳县红岩砖瓦厂（以下简称红岩砖厂）因与被上诉人张道先及原审第三人南漳县胡家嘴砖厂（以下简称胡家嘴砖厂）、郑鹏、南漳县东巩镇永丰砖厂（以下简称永丰砖厂）、王德民联营合同纠纷一案，，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人年年红砖厂、红岩砖厂的经营者王明星及共同的委托诉讼代理人孙华海，被上诉人张道先的委托诉讼代理人曾庆虎，原审第三人胡家嘴砖厂、郑鹏的共同委托诉讼代理人聂旭刚，原审第三人永丰砖厂经营者廖启家，到庭参加诉讼。原审第三人王德民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

年年红砖厂、红岩砖厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回张道先的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定部分事实错误。2013年11月7日，各方当事人经充分协商，就以下三方面事项达成一致意见：一是对前期履行出现的问题进行处理；二是《联合经营协议》自2013年11月7日起不再履行；三是在没有更好的方式合作之前，各方自行生产，独立销售。年年红砖厂、红岩砖厂按照协商约定，向张道先全额支付了2013年8、9、10月三个月补偿款9万元，已履行了补偿款支付义务。上述事实可由2013年11月7日协商会议录音资料，胡家嘴砖厂原属不需补偿的生产型砖厂协商后反而获得12万元补偿款以及胡家嘴砖厂、楚玉砖厂及王德民的砖厂自产自销而未被追究违约责任的事实予以直接证明或间接印证。（二）一审判决关于《联合经营协议》合法有效，未在2013年11月7日协商解除的认定错误。1.《联合经营协议》系垄断协议，依法应认定无效。2.《联合经营协议》约定不论盈亏，年年红砖厂、红岩砖厂均需每月向张道先等支付定额补偿款，违反共享收益、共担风险的联营本质，应属无效。3.各方已于2013年11月7日经协商达成解除协议的一致意见。（三）一审判决实体处理不当。年年红砖厂、红岩砖厂已根据2013年11月7日商定意见，按每月3万元的新标准向张道先付清8、9、10月补偿款，无需再另行补偿张道先12万元并承担利息。依一审判决结果，年年红砖厂、红岩砖厂需在合作期2013年1月至10月（2月份不生产不支付补偿款）仅9个月内合计支付补偿款45万元，该补偿款金额超过协议约定的全年补偿款44万元，显属不当。

张道先辩称，，适用法律正确，年年红砖厂、红岩砖厂的上诉请求及理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

胡家嘴砖厂、郑鹏共同述称，本案《联合经营协议》及《补充协议》系为解决产能过剩而签订，各方未滥用市场支配地位，未对销售价格进行限制，也未采取其他方式扰乱市场秩序，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。

永丰砖厂述称，一审判决对协议性质认定有误，应予纠正。

：1、年年红砖厂、红岩砖厂继续履行合同；2、年年红砖厂、红岩砖厂向张道先支付拖欠的补偿款1283300元（2012年12月20日至2016年8月20日）；3、年年红砖厂、红岩砖厂依约向张道先支付违约金50万元；4、本案诉讼费由年年红砖厂、红岩砖厂负担。

：2012年12月7日，年年红砖厂（投资人王明星）、红岩砖厂（经营者王明星，系年年红砖厂投资人）、胡家嘴砖厂（经营者向发平）、郑鹏（南漳县楚玉砖厂，以下简称楚玉砖厂）、永丰砖厂（经营者廖启家）、王德民（南漳县信家沟砖厂，以下简称信家沟砖厂）、张道先（南漳县中原砖厂，以下简称中原砖厂）共同签订《联合经营协议》。约定：一、联合经营范围。年年红砖厂、红岩砖厂负责红砖的生产和销售；胡家嘴砖厂、楚玉砖厂负责生产红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂负责收购后独立销售；永丰砖厂、信家沟砖厂、中原砖厂在协议期内停止红砖的生产及销售。二、协议期限。自本协议签订之日后起五年内，即2012年12月20日至2017年12月20日止。三、联营成员的权利义务。年年红砖厂、红岩砖厂在协议期内可自主生产、销售红砖；胡家嘴砖厂每年限量生产1200万块红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂每年按照单价0.26元/块（每两年在单价基础上上调0.005元）和实际块数结算，若超额部分生产的红砖，不得单独擅自销售；楚玉砖厂每年限量生产1100万块红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂每年按照单价0.28元/块（每两年在单价基础上上调0.005元）和实际块数结算，若超额部分生产的红砖，不得单独擅自销售；年年红砖厂、红岩砖厂、胡家嘴砖厂、楚玉砖厂参与生产的四家砖厂，在协议期内必须各自对其厂内工作人员购买人身意外伤害保险，若发生工伤事故，扣除保险公司赔付后，下余赔偿金超出五万以外部分，由全部七家联营成员共同承担；永丰砖厂、信家沟砖厂在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年各支付其55万元补偿款，中原砖厂在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年支付其44万元补偿款；永丰砖厂、信家沟砖厂、中原砖厂在协议期内，停止生产的同时应保证厂房、厂区完整，不得生产红砖或拆除、变卖厂房，在协议期内各自发生的设备维修、工人工资、债权债务、各项税费等均由各自独立承担责任。四、违约责任。上述约定七家联营成员共同遵守，若其中一方有违约行为，违约方赔偿其他守约六方联营成员违约金50万元。2012年12月11日，各方在上述《联合经营协议》基础上，就未尽事宜共同协商，订立《联合经营补充协议》（以下简称《补充协议》）。约定：一、协议结束日从2017年12月20日变更为2017年12月31日止。二、《联合经营协议》第三条中，胡家嘴砖厂、楚玉砖厂若未能按上述数额足额完成产量，差额部分红砖数额按0.05元/块的价款，补偿给年年红砖厂（因不可抗力因素或重大事故导致停产30日以上，该联营协议将按停产日期顺延支付停产砖厂补偿款），超出部分按照年年红砖厂要求定量生产，该两款中“每两年在单价基础上上调0.005元”的约定废除，协议期满后次年，原停产砖厂继续停产一年，不享受本协议的补偿。年年红砖厂、红岩砖厂、胡家嘴砖厂、楚玉砖厂继续生产一年，但必须协商后统一定价销售，胡家嘴砖厂、楚玉砖厂协议期内，每年厂内库存红砖数额五十万块以内，由年年红砖厂于公历每月5号按上月实际数量结清产量款项，库存超过五十万块以外部分，年年红砖厂可不予结算。五、胡家嘴砖厂、楚玉砖厂协议期内，不得独自向其他人销售红砖，若有违反，由相应生产者赔偿年年红砖厂10万元，累计两次独自销售行为生产者赔偿其他六联营成员各50万元违约金。六、《联合经营协议》第三条中，参与生产的四家砖厂，对其厂内工作人员必须参加工伤保险（未参保工人发生工伤赔偿由用人单位承担），若扣除保险公司赔付后，下余赔偿金超出二万以外部分，由全部七家联营成员共同承担。七、《联合经营协议》第三条中，年年红砖厂、红岩砖厂每年给付永丰砖厂、信家沟砖厂、中原砖厂的补偿款，付款方式为：前四年每年分期十一个月给付，第五年给付九个月，下余二个月于次年六月三十日和十二月三十日分两次结算。八、协议期间，未经全体联营成员共同商议和同意出卖或转让砖厂及《联合经营协议》和本协议约定的权利义务，视为违约行为。

协议签订后，永丰砖厂、王德民的信家沟砖厂、张道先的中原砖厂依约停产，年年红砖厂、红岩砖厂向停产方支付补偿款。其中，截止2013年底，共向张道先支付补偿款33万元、向永丰砖厂支付补偿款42万。此外，年年红砖厂、红岩砖厂另向胡家嘴砖厂支付12万。其后，年年红砖厂、红岩砖厂未再支付补偿款。2013年8月左右，胡家嘴砖厂因产品积压而停产。同年9月27日，郑鹏出具说明，认可9月份自行对外售砖44车。

2013年11月7日，协议各方的经营者王明星、张道先、向发平、郑鹏、王德明、廖启家共同召开会议，协商解决协议履行中的问题。各方协商后，未有明确意见，向发平说：“这些人要么不说，要么不表这个态。在这方面，王老板，我们这些人还用说的”。张道先说：“可以，可以。国子回来，我们再沟通了再坐，搞的成就搞。搞不成算了”。向发平说：“对，对”。王明星说：“前期一切终止，把11月份前补偿搞到位，近期搞到位，结束。后期不说好，明年就各人搞各人的算了，就是11月份以前的。你说呢？廖总”。廖启家说：“可以，可以”。张道先说：“可以，可以”。向发平说：“可以”。

后因补偿款纠纷，，请求解除《联合经营协议》，并判令年年红砖厂、红岩砖厂支付拖欠的补偿款以及违约金。、红岩砖厂送达包括解除双方之间联营协议的通知后，于2014年7月3日开庭审理本案，法庭辩论结束后，2015年1月9日，张道先申请变更、增加诉讼请求，其中，将“解除《联合经营协议》”变更为“继续履行合同”。2015年1月23日，，并于2015年4月6日作出（2014）鄂南漳民二初字第00175号民事判决。后双方当事人不服该判决，，该院以（2015）鄂襄阳中民四终字第00304号民事裁定，撤销一审判决，。，，。

，2014年8月9日，、红岩砖厂分别下达了南工商处字（2014）644号、645号行政处罚决定书，以《联合经营协议》及《补充协议》（以下简称案涉协议）属垄断经营协议，对年年红砖厂、红岩砖厂处以罚款和没收违法所得。同年12月29日，。后又于2015年4月14日对年年红砖厂、红岩砖厂分别作出南工商处字（2015）424号、425号行政处罚决定书，认定：年年红砖厂、红岩砖厂等七家砖厂签订《联合经营协议》后，统一销售价格，销售价每块砖最低0.3元，最高0.33元，比签订协议前上涨了0.04—0.05元，截止2014年1月，共销售1260余万块砖，销售额378万元，期间，支付永丰砖厂（廖启家）补偿款42万元，支付王德民（信家沟砖厂）补偿款42万元，支付张道先（中原砖厂）补偿款33万元，支付胡家嘴砖厂（向发平）补偿款12万元。上述行为违反《湖北省合同监督条例》第七条第四项“利用合同限制竞争，破坏市场公平竞争秩序”规定，决定对年年红砖厂、红岩砖厂分别处罚款2.6万、2.4万元。

关于案涉协议性质及效力问题。，本案案由定为垄断纠纷并非表明涉案协议即构成垄断协议。，案件移送的条件除年年红砖厂、红岩砖厂提出了垄断行为的抗辩外，还应有证据支持其抗辩。而本案中，年年红砖厂、红岩砖厂并未提出任何支持其主张之证据。，经营者之间的协议是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否具有排除、限制竞争的效果以及不合理地限制了竞争为根本标准。案涉协议虽约定了减少生产量及统一销售，但该协议本身并不能达到垄断当地砖块市场的目的，也不产生限制和排除他人加入砖厂经营行业的后果，故案涉协议不属于垄断协议，本案不适用有关反垄断的法律规范。

根据约定，各方均需按案涉协议约定的权利义务合作经营，按约定分配利润，对经营中发生的特定风险共同承担，由此在当事人之间形成合同型联营法律关系，故涉案协议为联营协议。结合本案联营运作模式，补偿款来源等因素，协议中约定的补偿款条款实质是一种利润分配条款，该约定符合联营运作模式，受补偿方接受补偿的同时，需承担维持原厂生产现状，分担工伤事故损失等义务，故该约定不宜认定为联营合同保底条款。本案中联营各方虽以获取超过单独经营时所获利润为目的签订协议，但该目的本身并不具有非法性。案涉协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。

关于案涉协议解除与否的相关问题。，依据2013年11月7日协商内容，不能证明各方当事人均作出自当天解除案涉协议的意思表示并达成一致，仅可理解为各方将对协议履行进一步协商，而非合意解除合同。本次协商目的是为解决协议履行及停发的补偿问题，而非直接指向解除协议事项。本次协商的结论亦未以书面协议方式作出，鉴于案涉协议成立、变更事项各方均以书面协议方式谨慎作出，如本次有涉及解除协议的重大事项亦应作出书面约定。故对年年红砖厂、红岩砖厂关于涉案协议已于2013年11月7日协商解除的主张不予支持。

张道先以年年红砖厂、红岩砖厂为被告请求解除协议，、红岩砖厂送达诉状后，应视为张道先该解除合同的意思表示已到达年年红砖厂、红岩砖厂。张道先在庭审辩论终结后变更诉请为继续履行合同，因解除权属形成权，而形成权行使规则为意思表示到达对方即产生法律后果，故解除权行使效果具有不可逆性，由此导致该诉讼请求的变更不能产生解除合同表意撤回的法律效果。同时，前述解除合同意思表示仅及于当时参加诉讼的协议三方，故不能达到使案涉协议在七方间解除的法律效力。

张道先仅起诉年年红砖厂、红岩砖厂请求其继续履行合同，而未对协议其他各方提出诉讼请求，故张道先的请求实为仅要求年年红砖厂、红岩砖厂履行合同。2013年8月后至2014年间，涉案协议各方中胡家嘴砖厂已停产，楚玉砖厂、信家沟砖厂或自产自销或转业经营，由此导致联营事项已无法事实履行，补偿款支付亦失去来源，案涉协议已缺乏履行基础。此外，案涉协议缔约主体包括七方，不可能仅由年年红砖厂、红岩砖厂履行义务而其他各方只享有收益。，并给予年年红砖厂、红岩砖厂行政处罚，亦导致案涉协议存在履行上障碍。对张道先关于继续履行合同的诉请应不予支持。

关于补偿款及违约金请求应否支持的问题。，本案所涉未付补偿款应分为两阶段：1、2013年8月、9月、10月3个月的补偿款；2、2013年11月后的补偿款。年年红砖厂、红岩砖厂的投资人王明星已承诺给付2013年8月、9月、10月的补偿款，该承诺真实有效，年年红砖厂、红岩砖厂应按承诺向张道先支付。年年红砖厂、红岩砖厂虽抗辩各方曾协商一致调低张道先的补偿款给付标准，但年年红砖厂、红岩砖厂未提交证据证明该事项，故该期间内对张道先的补偿标准仍应按案涉协议约定予以确定。而2013年11月后的补偿款，应结合七方联营运作模式，遵循联营共负盈亏、共担风险的基本原则做出判定。年年红砖厂、红岩砖厂支付补偿款并非无条件，考虑到补偿款来源于继续生产的四家砖厂所生产砖块对外销售的所得利润，而2013年8月胡家嘴砖厂即停产，此后案涉协议履行出现问题，并由此导致补偿款支付失去联合经营的利润来源，故对张道先关于2013年11月之后的补偿款请求不予支持。年年红砖厂、红岩砖厂应向张道先支付2013年8月、9月、10月共3个月的补偿款合计12万元（44万元/年÷11个月×3个月）。

年年红砖厂、红岩砖厂未支付2013年8月、9月、10月补偿款，构成违约。同时，补偿款支付义务有赖于联营事务正常运作，而2013年11月后，联营出现经营风险并产生履行障碍，根据风险共担原则，年年红砖厂、红岩砖厂未付2013年11月之后的补偿款，不应认定构成单方违约。此外，《联合经营协议》中“若其中一方有违约行为，违约方赔偿其他守约六方联营成员违约金50万元”的约定，应理解为仅针对根本违约行为，且约定过高。年年红砖厂、红岩砖厂未付3个月补偿款的违约行为不构成根本违约，不应适用该条款约定。，年年红砖厂、红岩砖厂承担的违约金应调整为以12万元为基数计算的利息，该利息应从年年红砖厂、红岩砖厂承诺给付的2013年12月20日起计算。

综上，、第九十六条，，，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，、，判决：一、南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂于本判决生效之日起十日内支付张道先补偿款12万元；二、南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂于本判决生效之日起十日内支付违约金，即以12万元为基数计算的利息（以12万元为基数，按照同期银行借款利率，从2013年12月20日起计算至付清之日止）；三、驳回张道先的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定的金钱给付义务，，加倍支付迟延履行债务部分的滞纳金。案件受理费20849.7元，由张道先负担18149.7元，南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂负担2700元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，，本院予以确认。

另查明：1.《联合经营协议》中关于缔约目的表述为：“为了共同发展，合理利用资源，降低成本，互惠互利，在不改变各自所有制性质、财政物资渠道及隶属关系的前提下，相互协作生产、销售”。

2.《联合经营协议》中关于付款方式约定如下：“中原砖厂在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年支付其44万元补偿款。付款方式为：年年红砖厂于每年分期十一个月给付，每个月1日前分别给付中原砖厂4万元。”二审庭审中，本院要求年年红砖厂、红岩砖厂及张道先对上述约定的实质含义予以明确。年年红砖厂、红岩砖厂及张道先认可《联合经营协议》中约定的补偿款为每年44万元，分11个月给付，每月给付标准为4万元。就以11个月而非12个月为计付补偿款年费标准的原因问题，年年红砖厂、红岩砖厂庭审中表述为：“每年2月份过年，砖厂不生产，不用支付补偿款，所以每年按11个月计付”；张道先庭审中表述为：“扣除一个月，每个月给4万元”。

3.《联合经营协议》上还手写补充约定：本协议期内，若七家联营成员砖厂附近二十公里范围内有新增砖厂的，七方再另行协商，重新订立协议。

4.年年红砖厂、红岩砖厂于2013年9月前通过以砖抵款的方式向张道先给付补偿款230890元，后于2014年1月29日，以转账方式向张道先支付补偿款99110元，合计向张道先支付补偿款33万元。

5.在2013年11月7日协商会议结束前，王明星主张前期一切终止，将11月份前补偿款近期补齐，明年各自经营，廖启家、张道先、向发平分别回答“可以”后，向发平追问补偿时间，王明星对2013年8月、9月、10月补偿款付款期限的表述为：“今天7号，20号以前。真是没有钱了，你不知道经营的时候有多难。”

根据年年红砖厂、红岩砖厂的上诉请求和张道先的答辩意见及原审第三人的陈述意见，本院归纳本案争议焦点为：一、案涉协议性质及效力的认定问题；二、年年红砖厂、红岩砖厂应否向张道先支付补偿款、违约金及相关数额的确定问题。针对上述争议焦点，本院评判如下：

一、关于案涉协议性质及效力问题。本院认为，案涉协议并非垄断协议，而系协作性联营合同，其内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。

（一）案涉协议不属于《反垄断法》规制的垄断协议。具体理由如下：

1.从垄断协议的认定标准分析，依据《反垄断法》第三条、第十三条及第十四条规定，我国反垄断法规制的垄断行为包括：垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议两类。横向垄断协议是指在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间达成包含固定价格、限制产量、分割市场、限制技术、联合抵制等内容的协议、决定或其他协同行为。纵向垄断协议是指在生产或者销售过程处于不同阶段的经营者之间达成的包含固定转售价格或限定转售最低价格等内容的协议、决定或其他协同行为。《反垄断法》第十三条第一款在列举固定价格、限制产量、分割市场、限制技术、联合抵制等横向协议情形的同时，通过第二款规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，这表明，经营者之间的协议、决定或其他协同行为是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议及依协议所实施的行为是否具有排除、限制竞争的效果为标准。如有，即属于《反垄断法》规制的垄断协议；反之，则不属于。对是否具有排除、限制竞争的效果应综合协议所涉的市场具体情况、协议实施前后的市场变化进行合理分析和评估。

《垄断民事纠纷规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”上述条款既是对垄断协议认定标准在司法解释层面的重申，也确立了认定横向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任倒置规则，即由被诉实施了垄断协议的经营者就协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。该规定旨在考虑横向垄断协议具有区别于其他垄断行为危害性的同时，通过减轻因垄断行为受害人的举证责任，有效维护其合法权益。本案诉辩各方均为案涉协议当事人及协同行为的实施者，在与垄断行为关联度、举证条件及能力、责任性质及负担等方面均呈现等量性和同质性，因而不应适用前述举证责任倒置规则，而应根据“谁主张、谁举证”原则确定各方当事人的举证责任。张道先主张案涉协议系一般性联营协议，而年年红砖厂、红岩砖厂抗辩案涉协议属于垄断协议。为此，张道先及协议他方举证了包括南漳政区图、矿产分布及砖厂区位图，同时在庭审中对联营运作模式、生产规模、利润来源及实际经营状况作出相对一致性陈述，结合协议目的条款约定、公众知悉的当地相关市场情况、砖块行业特点等事项，可初步证明案涉协议的实施难以产生在当地相关市场限制、排除经营者竞争的效果。此种情况下，年年红砖厂、红岩砖厂主张案涉协议构成垄断协议，应就该协议已实际产生限制、排除竞争效果等实质性要件进一步举证。年年红砖厂、红岩砖厂未就相关市场具体情况、协议实施前后的市场变化等事项进行举证，应承担举证不力的法律后果。

另通过一审庭审调查可知，东巩镇位于湖北省襄阳市南漳县南部，其境内有包括250、251号省道及肖双公路经过，境内或周边有周湾、老爷沟、马河、白云、盘龙水等多家生产红砖和水泥砖的砖厂，交通运输便利，客户可选择的生产经营者众多，红砖也非当地唯一可选的建材产品，因此案涉协议本身缺乏在相关市场破坏竞争环境、合力形成垄断的自然条件。此外，2013年11月7日协商中，各方关于“问题是一涨价，外面的砖就进来了，把机会给别人了，把市场占了，没的钱赚了”、“灰砂砖进来是因为价格搞的，灰砂砖便宜些，就跟你远安砖一样的，价格高了当阳砖进来”、“4、5分一提，外面的就进来了”等表述亦印证各方合作未形成明显的市场支配地位，协议实施前后难以产生合力限制当地砖块市场良性竞争的效果。此外，年年红砖厂、红岩砖厂还举证了两份行政处罚决定书。，作出过南工商处字（2014）644号、645号行政处罚决定书，但随后又以适用法律有误为由撤销前述决定。因此，该决定书不仅不能证明行政部门已将案涉协议认定为垄断协议，反而印证垄断协议已经行政程序审查，不构成垄断协议。基于以上理由，案涉协议不属于《反垄断法》规制的垄断协议。

2.从垄断协议的豁免情形分析，《反垄断法》在列举垄断协议法定情形的同时，还规定了垄断协议的豁免制度。反垄断法中的豁免制度是指某种行为在形式上符合反垄断法禁止的情形，但从对竞争的损害或对公共利益和整体经济效果、国家利益以及对技术创新等其他社会目的和法律价值等方面会产生合理且有益效果，而排除在反垄断法适用和规制范畴的一种法律制度。该制度既是调和经济政策和其他政策矛盾的润滑剂，也是政府经济产业政策的弹性尺。《反垄断法》第十五条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：……（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。本案中，案涉协议七方均为中小企业经营者，且均在面积不大的东巩镇从事红砖生产。从南漳县政区图看，南漳县属湖北省襄阳市辖县，整体属山区，耕地面积较少，红砖生产本身需要消耗大量土地资源，也会对当地生态环境、耕地维护造成较大影响。案涉协议约定四方生产、三方停产、统一销售的合作模式，并不会对当地本已竞争过剩的砖块生产行业竞争产生严重限制，相反在客观上可起到压缩过剩产能、节约土地资源、保护生态环境的效果。

此外，依《反垄断法》第五条规定，在依法规制三类典型垄断行为的同时，反垄断法允许经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。对于经营者为了提高市场竞争力而达成有关协议、自愿联合、集中经营等市场行为，只要没有排除和限制竞争，反垄断法都不应介入和干预。本案中，各方当事人在协议中将“合理利用资源，降低成本，互惠互利”明确为缔约目的，在一定程度上反映了各方缔约时所持的内心目的为通过联合经营，化解过剩产能、增强产品销售竞争力，而非通过排除、限制竞争，垄断当地砖块市场，获得违法超额利润。案涉协议同时约定如同区域内有新增砖厂，则对协议另行协商，亦反映了案涉协议对于排除其他经营者参与市场竞争的制约力有限，而各方因协议采取的协同行为在相关市场竞争因素发生波动情况下，难以维持合作现状的客观情况。因此，案涉协议即便约定了限制产量的内容，因其系有利于压缩过剩产能、改善生态环境、客观效果上符合产业政策导向，在相关市场未严重限制竞争而具有合理性和反垄断法上的非责难性，故对案涉协议应依照一般商事协议规则进行处理，而不适用《反垄断法》规制。

综上，案涉协议虽有横向垄断内容，但从经营者的行为目的、行为方式以及行为后果看，不足以认定涉案协议为垄断协议。年年红砖厂、红岩砖厂认为案涉协议系垄断协议，依法应认定为无效的上诉理由，不能成立。

（二）案涉协议属联营协议，合法有效。理由如下：

1.本案中，各方当事人并非联合成立一个新的经营主体或共同投资并共同经营，而是作为各自独立经营主体以不同运行样态参与联合经营，同时各自负担设备维修、工人工资、债权债务、各项税费，停产型经营者还需对厂房、厂区进行必要维护，保持其完整、适产状态。，案涉协议在各方当事人之间形成了协作性联营合同关系，案涉协议应属联营协议。案涉协议除约定前述义务及责任外，还约定：参与生产的四家砖厂，对其厂内工作人员必须参加工伤保险（未参保工人发生工伤赔偿由用人单位承担），若扣除保险公司赔付后，下余赔偿金超出二万以外部分，由全部七家联营成员共同承担。上述约定表明包括张道先在内的联营各方对经营中发生的特定风险均需共同承担。由此，联营各方基于协议，合作经营，按约定分配利润，对特定风险共担，协议内容符合合作经营、共享收益、共担风险的联营特征。案涉协议中张道先每年收取定额补偿款，系在联营模式运作正常情况下各方对盈余利润充分评估基础上，对张道先以停产方式参与联营活动的利润分配计划，同时依前述协议内容，张道先需共担工伤赔偿、保持厂区和厂房完整，并非仅分享盈利，不承担亏损责任。故年年红砖厂、红岩砖厂关于补偿款约定属联营合同保底条款，违反联营协议本质的上诉理由与案涉协议的整体约定相悖，不能成立。

2.、425号行政处罚决定书，认定年年红砖厂、红岩砖厂等七家砖厂签订并履行《联合经营协议》违反《湖北省合同监督条例》规定。：“合同法实施以后，，，不得以地方性法规、行政规章为依据。：合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。《湖北省合同监督条例》属地方性法规、管理性规范，不能作为认定案涉协议内容违反法律、行政法规强制性规定的法律依据。案涉协议本身系各方当事人平等协商、自愿签订，体现等价有偿原则，内容未违反法律法规强制性禁止性规定，应认定为合法有效。

，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，张道先以案涉协议系联营合同，年年红砖厂、红岩砖厂违约为由提起诉讼并主张民事权利，年年红砖厂、红岩砖厂以案涉协议系垄断协议为由进行抗辩。本院经审理认定案涉协议属联营合同，而非垄断协议，故本案应定性为联营合同纠纷。，本院予以更正。

二、关于年年红砖厂、红岩砖厂应否向张道先支付补偿款、违约金及相关数额的确定问题。本院认为，年年红砖厂、红岩砖厂依约应向张道先支付案涉协议履行期内的补偿款。案涉协议已于2013年8月发生履行障碍并于2013年11月7日解除。年年红砖厂、红岩砖厂解除协议时已就解除前补偿款清偿义务作出承诺，年年红砖厂、红岩砖厂应依承诺付款期限向张道先付清案涉协议履行期内的补偿款余款，反之应承担相应违约责任。

（一）案涉协议已于2011年11月7日解除。案涉协议约定：年年红砖厂、红岩砖厂负责红砖的生产和销售；胡家嘴砖厂、郑鹏负责生产红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂负责收购后独立销售，不得擅自销售；永丰砖厂、王德民、张道先在协议期内停止红砖的生产及销售。永丰砖厂、王德民在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年各支付其55万元补偿款，张道先在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年支付其44万元补偿款。根据上述约定，联营各方均享有权利，也负有义务。整个协议的履行有赖协议各方精诚合作，密切配合，否则将无法实现各方缔约目的。如在协议履行过程中，一方或者几方当事人不履行或不适当履行，协议整体则缺乏继续履行的基础。本案中，胡家嘴砖厂因产品积压于2013年8月左右停产，郑鹏于2013年9月对外卖砖，年年红砖厂、红岩砖厂未如期支付2013年8月后的补偿款，由此动摇了各方协议履行的基础。各方在2013年11月7日就上述问题进行协商时，王明星主张前期一切终止，将11月份前补偿款近期补齐，明年各自经营，廖启家、张道先、向发平分别回答可以。依据上述协商内容，王明星已代表年年红砖厂、红岩砖厂在会议上向其他各方发出了解除案涉协议的意思表示，且该意思表示已实际到达联营各方。年年红砖厂、红岩砖厂此后未再收购胡家嘴砖厂、楚玉砖厂生产的砖块，对外统一销售，亦表明年年红砖厂、红岩砖厂以实际行为终止了案涉协议的履行。庭审中，包括张道先在内部分当事人虽否认各方协商一致解除案涉协议，但依据案涉协议性质及内容，如出现一方或者数方当事人退出联营，整个协议即无法继续履行。，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理”的规定，在案涉协议无特别约定情况下，应认定自年年红砖厂、红岩砖厂在2013年11月7日协商中明确表示退出联营时起，案涉协议即已解除。年年红砖厂、红岩砖厂关于案涉协议已于2013年11月7日解除的上诉理由成立，本院依法予以支持。，故案涉协议未于当日解除的认定，与联营合同的法律特点及各方当事人此后的履约事实不符，本院予以纠正。

（二）年年红砖厂、红岩砖厂未付清案涉协议履行期内补偿款，应予偿付并应承担相应违约责任。案涉协议于2012年12月签订，年年红砖厂、红岩砖厂依约应于2013年1月开始支付补偿款，至案涉协议于2013年11月7日实际解除前，此期间张道先并无直接妨害联营生产及销售的违约行为，故年年红砖厂、红岩砖厂应全额支付张道先2013年1月至10月的补偿款。就1-10月补偿费应以十个月计算，还是以九个月计算的问题，二审庭审中，年年红砖厂、红岩砖厂陈述每年分11个月给付补偿款的原因在于2月份过年停产，当月不支付补偿款，张道先对此亦未提出异议，故年年红砖厂、红岩砖厂应付张道先1-10月履行期内补偿款金额应以9个月补偿费标准计算。根据案涉协议约定及庭审中各方自认，每月补偿费标准为4万元，年年红砖厂、红岩砖厂应付1-10月补偿款金额为36万元，扣减已付的33万元，年年红砖厂、红岩砖厂尚欠3万元补偿费未予支付。年年红砖厂、红岩砖厂关于一审判决其支付12万元补偿款计算有误的上诉理由部分成立，本院予以支持。

年年红砖厂、红岩砖厂上诉中提出2013年11月7日协商会议及付款过程中，各方均同意将受补偿方的8、9、10月补偿标准每月下调1万元，用以补偿胡家嘴砖厂的停产损失，但对此除说明胡家嘴砖厂收到12万元补偿费的事实外，未提交其他证据予以证明，亦未得到其他各方庭审陈述的佐证。胡家嘴砖厂收款事实虽有悖于案涉协议约定，但不能据此认定此12万元补偿款即来源于他方调低补偿款标准后产生的差额部分。在2013年11月7日协商会议中无相关陈述，年年红砖厂、红岩砖厂未提交其他证据证明前述事实，亦未得到他方认可的情况下，本院对年年红砖厂、红岩砖厂关于补偿费标准实际调减的主张不予认可，年年红砖厂、红岩砖厂就此应承担举证不力的法律后果。

案涉协议虽约定每月补偿款于当月1日支付，但鉴于联合经营在当月月首尚未产生经营利润以及案涉协议在2013年8月后已发生履行困难，且王明星的履行承诺得到各方响应的实际情况，前述补偿款履行期间应以年年红砖厂、红岩砖厂在协商会议中承诺的付清余款期限为准。2013年11月7日协商会议中王明星代表年年红砖厂、红岩砖厂明确承诺于2013年11月20日前将补偿款支付到位，而此后，年年红砖厂、红岩砖厂未全额付清余款，故应承担相应违约责任。在张道先未举证其他损失的情况下，该违约责任应以张道先的相应资金占用损失为限，即以本金3万元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率为标准，自2013年11月20日承诺付清之日起算至本判决确定的给付之日间的利息损失。同时，鉴于一审判决以2013年12月20日作为资金损失起算日，张道先对此未提出上诉，应视为对诉讼权利的处分，故本院在计算违约责任时，仍以2013年12月20日作为利息损失起算日。

综上，年年红砖厂、红岩砖厂的部分上诉请求成立，本院予以支持。、第九十一条、第一百零七条，、第五条、第十三条、第十五条，，，、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、；

二、南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂于本判决生效之日起十日内支付张道先补偿款30000元及违约金（以30000元为基数，按照中国人民银行确定的金融机构同期同类贷款基准利率，从2013年12月20日起计算至本判决确定的给付之日止）；

三、驳回张道先的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20849.7元，由张道先负担18149.7元，南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂负担2700元。二审案件受理费2700元，由南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂负担900元，张道先负担1800元。

本判决为终审判决。

审判长李群星
审判员李小丹
审判员王赫
二〇一七年六月二十二日
书记员张丽