违法行为人私自处理先行登记保存的木材的行为如何处理?

提问时间：2017/5/12/16:23提问

提问区域：云南昆明

提问主体：森林警察

疑难问题：违法行为人私自处理先行登记保存的木材的行为如何处理？

      请问老师：，属于林业行政案件，对违法人的木材进行先行登记保存，由违法人保管，但在登记保存有效期内被违法人私自变卖了，现木材已无法查到。请问：对违法行为人私自处理登记保存的木材的行为如何处理。

参考意见：

这个问题是极好的！问题问的也好极了。调查取证的做法也极其漂亮：“对违法人的木材进行先行登记保存，由违法人保管”。当然，如果这样提问，似乎更准确一些：在先行登记保存期限内，违法嫌疑人擅自变卖木材，其行为是否违法，如何处理？

为方便讨论，先将有关先行登记保存的法律规范照录如下：

《行政处罚法》第三十七条　行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
　　执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

 《林业行政处罚程序规定》第二十六条  林业行政主管部门收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，填写《林业行政处罚登记保存通知单》，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

以下讨论，仅供参考。

一、关于先行登记保存

 1、性质。先行登记保存，只是一个行政调查措施，而不是一个行政强制措施。（1）根据《行政强制法》第9条的规定，行政强制措施的种类包括：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。显然，《行政强制法》中并未明确先行登记保存是强制措施的一种。（2）如果先行登记保存是行政强制措施，那么根据《行政强制法》第8条第1款有关“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，行政机关在实施该项措施时，根据该法第18条的规定，不仅应当“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”，而且在相关法律文书中应当明确载明这一内容。但是，，《先行登记保存证据通知书》中，并没有出现《暂扣木材通知书》或者《封存/扣押决定书》中所具有的表述：如对本封存/扣押决定不服（如对本暂扣决定不服），可于接到本决定书之日起六十日内， 向    或者    申请行政复议，也可以于六个月内直接向    。而这样的表述，是任何一类行政调查措施，被认定为属于行政强制措施的显著特征之一。（3）在《先行登记保存证据通知单》中，并无上述权利告知的表述，不仅在林业行政处罚中是如此，而且在农业行政执法中也是如此。例如，在“农业行政执法基本文书格式七：证据登记保存清单”中，同样不存在上述这样告知复议及诉讼权利的表述。

2、功能。先行登记保存，是一个特殊情形下才适用的行政调查措施，而不是任何情形下均需适用的行政调查措施。（1）根据法律规定，只有在具备下列条件之一时，才有实施先行登记保存这一手段的需要：一是证据可能灭失，一是证据以后难以取得。可见，并不是办理任何一个案件，都需要实施这个调查措施。显然，我们无法宣称至少难以声称，本省本市本县所办理的所有林业行政案件，在调查取证时，都出现了证据可能灭失或者以后难以取得的情况。开句玩笑，难不成，您所在的区域不是“解放区”，而是不折不扣的“国统区”？！但是，现实是残酷的。打开许多省区市的林业执法卷宗，几乎每一份卷宗中都可以看到先行登记保存的适用。我常常跟我的学生开玩笑说：“一个幽灵，先行登记保存的幽灵，在林业行政执法领域徘徊”。（2）先行登记保存，是立法者为保存证据之目的而设立，并非为执行处罚决定而设立。根据法律规定，先行登记保存的时间只有7天。为什么只有7天？窃以为，时间太长，无法自圆其说。因为被先行登记保存的物品，可能灭失或者以后难以取得，所以时间必须要快、要短。如果时间不是7天而是30天。当事人就会恼羞成怒：既然30天都没有问题，说什么可能灭失或者以后难以取得之类的话，又是从何谈起呢。私下认为，立法者正是考虑：涉案证据可能灭失或者难以取得，这才规定对证据尽快实施“先行”登记。只有“先行”登记，才能达到长久保存的目的。或者只要“先行”登记了，即便证据灭失了，或者以后难以取得了，“先行”登记下来的各种事实，也照样能够证明违法行为的存在，起到和证据存在时同样的证明效果。由此，“先行登记保存”的核心是“先行登记”，而不是“保存”，也不是我们通常所理解的“先行”登记再加上“保存”。因为即便你保存了，证据同样可能灭失或者以后难以取得（这是实施先行登记保存的证据所必须具备的核心特征）。而一旦你没有“先行”登记，保存的证据又灭失了或者难以取得了，怎么办？照样是竹篮打水一场空。况且，如果保存能够解决问题，立法者根本不需要在“保存”之前，写上“登记”或者“先行登记”字样，直接写“保存”或者写“登记保存”就行了。以扣押为例，作为典型的行政强制措施之一，立法者为什么不写“登记扣押”或者“先行登记扣押”？道理很简单。因为“登记”“先行登记”对扣押来说，纯属废话。只要实施扣押，就必须（先行）登记。执法者没有（先行）登记，怎么证明自己扣押了什么物品？数量多少？等等。由此，如果说《行政处罚法》第37条第2款的立法原意，就是将“先行登记保存”设定为行政强制措施，那么，立法者只需要像设置“扣押”一样，只写“保存”两个字即可。而不会啰里啰嗦，像小学老师一样，手把手地教指导执法者，或者像唐僧一样劝说执法者：保存时一定要先行登记。

3、误用。正因为理解有误，所以，从1996年“先行登记保存”诞生以来，这个行政调查措施就不断地被滥用、误用。以保存地点为例，在2012年《行政强制法》实施以前，在先行登记保存的法律文书上，在“保存地点”一栏中，大都这样描述或者载明：，或者林业站、木检站等办公场所。当然，《行政强制法》实施以后，情况有所改观。至少保存地点通常都变成某某停车场、某某交易市场、某某木材加工厂等，、。换言之，至少做到了形式合法，即在法律文书的字面上，已经看不出涉案物品是被行政机关所“扣押”。但是，上述做法仍然存在“以合法形式掩盖非法目的”的嫌疑。特别是实施“执法全过程记录制度”的地权，如果执法者的执法语言不规范，很有可能就会使法官得出一个结论：当事人不是自愿而是被迫将涉案物品保存在第三方。一般情况尚且不会出现多大的问题，但如果被第三方保存的物品不见了、被盗了等，究竟应当追究谁的责任呢？

4、原因。（1）为什么一个应当在特别情形下才需要实施的调查手段，却频频出现在几乎每一个林业行政案件的查处中？答案是：无它，缺手段而已。根据现行林业法律规定，林业行政强制措施只有：封存/扣押，暂扣木材。前者只适用于植物新品种保护执法、森林植物检疫执法以及林木种子执法，后者只适用于木材运输环节，即木材检查站检查木材运输时才能实施。绝对可以确定的是，新的《野生动物保护法》中没有行政强制措施。而且即便制定新的《陆生野生动物保护实施条例》，也不会出现许多学者所期盼的结果，即可以在这部行政法规中增设一些行政强制措施。原因在于，《行政强制法》禁止出现这种新增。或许正在修订的《森林法》中，专家们或许会考虑增设一些行政强制措施吧？如此看来，林业行政执法者如此倚重先行登记保存，实在也是有些“逼上梁山”的味道。各种误用：真的误用、假的误用、真真假假地误用，以及用久了自己都信以为真地用（口头禅是：我把你的木材给“扣”了，或者说，你的木材我们“暂扣”了。其实都是先行登记保存而已。留给当事人保存的，也是先行登记保存通知单，而不是暂扣木材通知单。甚至在记者同学撰写的新闻报道中，也会出现前文刚说了“暂扣”，下文就说开具了“先行登记保存通知单”），甚至是故意的“误用”等等，也大都可以纳入“逼良为娼”的范畴。所以，立法专家们，真得认真调研啊！否则，执法者天天在家骂您呢！（2）为什么执法者如何执着？冒着自己违法的风险，也非要将涉案物品“控制”在自己手中？私下揣测，可能有两个原因，一是无奈：手中没有金刚钻，还得办理林政案。执法者信奉的是“一鸟在手胜于十鸟在林”。二是方便。既方便举证，又方便行政处罚的执行。特别是方便执行，，实在是太重要了。涉案物品在自己手中，在执行没收的处罚决定时，不要太方便！只需要左口袋进右口袋即可，没有丝毫障碍。但是，如果物品归当事人保管，最大的可能就是，执法者一撒手甚至一眨眼，涉案物品就可能不翼而飞。如此一来，即便作出没收的处罚决定，，因为没收的标的物消失了，没收的处罚决定实际上也就执行不了。

难道，先行登记保存的物品，违法嫌疑人故意损毁或者转移，就不怕受到法律惩罚吗？

二、关于执法权威的维护

我们通常都会各种法律中，发现这样一种条款，这样一种表述：违法本法规定，拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，，给予治安管理处罚。我们以修订不久的《种子法》为例，该法第88条规定：“违反本法第五十条规定，拒绝、阻挠农业、林业主管部门依法实施监督检查的，处二千元以上五万元以下罚款，可以责令停产停业整顿；构成违反治安管理行为的，。该法第50条规定：“农业、林业主管部门是种子行政执法机关。种子执法人员依法执行公务时应当出示行政执法证件。农业、林业主管部门依法履行种子监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所进行现场检查；（二）对种子进行取样测试、试验或者检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿、生产经营档案及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明违法生产经营的种子，以及用于违法生产经营的工具、设备及运输工具等；（五）查封违法从事种子生产经营活动的场所。农业、林业主管部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。农业、林业主管部门所属的综合执法机构或者受其委托的种子管理机构，可以开展种子执法相关工作”。

其实，即便法律没有明确规定这样的条款，即便有条款但没有如此明确的表述，所有的执法机关和执法人员也都大可放心。当行政机关及其执法人员依法执行职务时，无论是执法人员的合法权益，还是执法机关的权威，都一定会受到法律的严格保护。在我国，执法权威的维护，通常有两种方式：一是行政处罚，一是刑事处罚。，刑事处罚有公检法实施。根据《治安管理处罚法》的规定，维护执法权威的领域很广，既有对单位秩序的维护，也有对单位信誉的维护；既有对执法人员的保护，也有对执法活动的保障；既有对调查取证的捍卫，也有对处罚执行的支持；等等。

1、对单位秩序、单位信誉的维护。如果当事人扰乱行政机关的工作秩序，就可以依据《治安管理处罚法》第23条规定给予处罚：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；……聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。如果当事人伪造国家机关证件，破坏国家机关信誉的，《治安管理处罚法》第52条有明确规定：有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的……

2、对执法人员、执法活动的保护。如果冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，依照《治安管理处罚法》第51条，给予违法行为人以下处罚：冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。冒充军警人员招摇撞骗的，从重处罚。如果阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，依照《治安管理处罚法》第50条，当事人应当受到以下处罚：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。

3、对调查取证、处罚执行的捍卫。没有调查取证，就没有处罚决定，也没有处罚执行。当调查取证活动都无法保障时，一切行政执法活动都将是“镜中月水中花”。当一切行政执法活动都得不到法律支持时，整个社会的秩序状况就可想而知了。所以，《治安管理处罚法》第60条才如此明确规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；（二）伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的；（三）明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的；（四）被依法执行管制、、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、。

三、关于上述问题的思考

问：违法行为人私自处理先行登记保存的木材的行为如何处理？

答：作为一种行政调查手段，先行登记保存有自己的规矩：在先行登记保存期间，禁止当事人实施两种行为：销毁证据或者转移证据。如果当事人实施禁止行为，显然构成违法。本案中，当事人既未销毁也未转移，只是变卖木材，违法吗？可以从两种情形考虑。一是变卖但尚未交付，没有发生转移，不宜认定为违法。二是变卖且交付，即发生了木材的转移，当然构成违法。

1、违法但无需承担林业行政处罚责任。无论是《行政处罚法》，还是《林业行政处罚程序规定》，都明确规定了禁止行为（销毁证据或者转移证据），但是，都没有规定如果当事人实施了禁止行为，是否应当承担及承担何种法律责任。不仅上述程序法律中没有法律责任条款，而且《森林法》《野生动物保护法》等实体法中，也没有对实施禁止行为的法律责任作出规定。可以肯定地说，7天之内，未经行政机关同意，先行登记保存证据的持有人对证据实施销毁或者转移，违反了林业法律规范，但他不需要承担任何林业行政处罚责任。换言之，行为人违反林业法律规范但无需承担林业行政处罚责任。

2、违法且应承担治安管理处罚责任。根据《行政处罚法》第三十七条第二款之规定，在先行登记保存期间（七日内），当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。（1）本案中，在登记保存有效期内，违法人私自变卖了由其自身保管的木材，木材已无法查到。这种情形不就是《治安管理处罚法》第60条第1项所规定的“隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的”情形吗？答案是：不是。因为，即便此“变卖”就是彼“变卖”，但是，这里的“先行登记保存”，并不是“扣押、封存、冻结”中的任何一种。退一步说，即便《治安管理处罚法》马上将该项内容修改为：“隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法采取强制措施的财物的”，本案也不适用修改后的条款。因为先行登记保存不是行政强制措施。当然，如果作如下修改：“隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结、先行登记保存的财物的”，本案处理起来，自然就能“化腐朽为神奇”。（2）本案中，在登记保存有效期内，违法人私自变卖了由其自身保管的木材，木材已无法查到。这种情形可以认定为《治安管理处罚法》第60条第1项所规定的“伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的”情形。理由如下：一是木材属于证据。二是当事人“变卖木材”且“无法查到”的行为，可以视为“隐匿、毁灭证据”的一种情形。当事人“隐匿、毁灭证据”的目的无非是，试图使行政执法机关找不到证据，从而逃避其应得的行政处罚。因此，只要执法机关“被迫寻找”证据，或者相关证据“寻而不得”，或者证据被毁灭或者部分毁灭，并产生“影响行政执法机关依法办案的”效果，即可认定当事人实施了“隐匿、毁灭证据”的行为。至于当事人是通过什么手段，是通过变卖、赠送等间接的方式，还是隐藏、焚烧等直接的方式，来实现对证据的“隐匿、毁灭”，在所不问；至于当事人“隐匿、毁灭”证据的目的，是否最终得以实现，是否真的无法找到，是否完全毁灭等，也在所不问。

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