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关于电子病历的讨论综述/@胖迟迟

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关于电子病历的讨论综述

@胖迟迟

【编者按】112日晚,微信“海坛特哥-医事法业务交流群”内围绕“电子病历应当具备什么条件”进行了理性而温和的讨论。为了巩固讨论结果,群友@胖迟迟不辞辛苦,将讨论内容整理如下。

一、电子病历的概念

:电子病历是指医务人员在医疗活动过程中,使用医疗机构信息系统生成的文字、符号、图表、图形、数据、影像等数字化信息,并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录,是病历的一种记录形式。

该规定未讲明电子病历所应当具备的实质性条件,对此,有网友说“符合电子签名法的存储病历内容的电子数据才能叫电子病历”,还有的网友总结“具备可靠电子签名和可靠时间戳的记载病历的电子数据就是电子病历”,还有网友认为“按照《电子签名法》第17条规定的第三方认证的具有“可信电子签名”的才能认定是电子病历”。

总结网友观点,能够作为庭审证据使用的电子病历应当具备以下两点条件:

第一,具备可信的电子签名。200541实施的《电子签名法》第二条规定“电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”,具体到医疗卫生领域,即该电子病历中每个治疗节点都有主管医生或护士的可信且唯一的电子签名,该签名是无法仿冒的。

第二:需要具备可信的时间戳。简单来讲,时间戳就是一个字符序列,唯一的标识某一刻的时间[i]。通过时间戳,可以确定医生或者护士在某个医疗节点结束后在电子病历签名时的时间,且该时间并不会被任何一台电脑所改动的。

同时,我们也指出以下几点问题:

问题一:医院的电子病历是否需要第三方储存?、于201111施行的《电子病历系统功能规范(试行)》第6条规定:“……电子病历的管理以建立数据中心为基础,实现信息实时上传和自动备份到医院数据中心和第三方存储中心……”,由此可知电子病历原则上是需要第三方储存的,但据某网友陈述:“现在医院的电子病历90%没有第三方储存”,另一位网友也提到:“第三方储存费用较高,我们医院正在尝试”。

问题二:电子签名和时间戳是否应当由第三方认证?法律、法规对此并无强制性规定,但有条件的医院已经对此进行探索,例如北京天坛医院给每个医生都采购了CA机构(北京数字证书认证中心)认证的电子签名。

第三方认证是指由依法设立的电子认证服务机构对相应的认证项目进行妥善保管,其数据被视为是可靠的,具有法律效力。

问题三:通过时间接受设备(例如GPSCDMA、北斗卫星)来做时间戳是否可行?时间戳分两类,一类是自建时间戳,即通过时间接收设备(如GPSCDMA,北斗卫星)来获取时间到时间戳服务器上,并通过时间戳服务器签发时间戳证书,其本身是不具备法律效力的。,对后一种时间戳的法律效力已经体现在(2008)深龙法民初字第5558号判决中[ii]

对此,有网友提出的“利用北斗导航的授时系统做时间戳”是不具备法律效力的。但也有网友认为,两类时间戳应用并无本质区别,需要结合应用场景选择使用,不存在任何法律效力不同的问题。

二、庭审中对电子病历进行鉴定的相关问题研究

(一)问题的提出

在原告王某某等四人诉被告顺义区某医院、北京某医院的医疗损害责任纠纷一案中,原告对电子病历证据产生异议,因被告顺义某医院并未按照《电子病历基本规范(试行)》的规定进行锁定,便对电子病历的真实性进行了司法鉴定,鉴定费高达49866元。高昂的鉴定费引出的问题便是:在什么样的情况下,才适合提起对电子病历的鉴定?

(二)对电子病历进行鉴定的“条件”

基于高昂的鉴定费用,原、被告双方庭审中对电子病历的质证自然是“慎之又慎”,但存在以下情形时,便可考虑鉴定电子病历。

1、当事人有初步证据证明,根据电子病历打印出来的纸质病历存在逻辑上的瑕疵,存在篡改的可能性。

2、电子病历提示时间与实际病历书写完成或者保存时间不一致。

3、已经完成或保存的电子病历无法提供修改的痕迹。

4、病历的录入人、不同等级的签字人、审核人的电子签名并不符合日常的诊疗常规。

但是,对于电子病历中出现的前后矛盾、错误、瑕疵、不规范等问题,、咨询病案及临床专家、技术专家等方式解决。

(三)完善电子病历管理的建议

,发现医院对电子病历的管理、锁定存在诸多的缺陷,特提出司法建议,主要内容如下:

一是各医疗机构应当结合自身电子病历系统的运行情况执行本单位的电子病历锁定方法及流程,并向患者进行告知。

二是建议明确提出电子病历锁定的建议者,同时制作与电子病历完全相同的纸质病历进行封存。

三、关于病历“篡改”的讨论

在医疗机构中,由为了培养年轻医生的临床水平,病历往往是由他们书写,然后有经验的医生补充。此时,如何界定病历的“修改”和“篡改”就成为病历是否真实的重中之重,也是庭审中原被告双方纠结所在。

实际上,一份病历往往是多科室参与、多人形成的,客观上是很难篡改的。一方面,一个内行人员从医嘱、辅助检查、化验单上就可以看出该病历是否经过恶意篡改;另一方面从司法实践来看,鉴定机构进行鉴定的中心检材是客观病例的医嘱、化验单,并非是医生的认识,所以,即使医生在主观方面进行了篡改,也不影响鉴定结论的得出。同时,《侵权责任法》对篡改病历也明确规定推定有过错,同样得不偿失。

有的网友提出,可以通过时间节点的控制来确认病历是否经过“篡改”,即规定每个治疗过程一定的时间点,在时间点过后仍然对病历进行的“修改”就应该认定为篡改。部分网友对这个观点表示反对,并反驳“若按照时间节点来确认电子病历的修改与篡改,按是否应该培养一批在时间节点前专门改病历的老专家”,小编认为有一定道理。

最后,分享刘晔律师的判断病历真实性的几点tips:第一,根据病历封存情况判断该病历是否可以作为鉴定检材;第二以笔迹鉴定等其他物证方法判断病历真伪;第三根据患者自己保管的病史记录,如出院小结来判断病史原因,从而推断病历真伪;第四根据换房提供的复印病历与电子病历比对来确定真伪。希望对大家有用。

附:

附(2008)深龙法民初字第5558号判决书:

2008)深龙法民初字第5558

原告深圳市利龙湖实业有限公司,住所地:深圳市南山区西丽街道留仙大道111号腾飞苑2F

法定代表人肖志雄,该公司董事长。

委托代理人付春,广东竞德律师事务所律师。

委托代理人韩东辉,广东信达律师事务所律师。

被告深圳市成科实验室设备有限公司(以下简称“成科公司”),住所地:深圳市龙岗区龙岗街道同乐工业区同德路155号。

法定代表人程晓峰,该公司总经理。

委托代理人刘枝桂,广东国意律师事务所律师。

被告深圳高新区信息网有限公司(以下简称“高新网公司”),住所地:深圳市南山区高新区南区R3B座三层。

法定代表人李奕胜,该公司总经理。

委托代理人刘亚娟,北京市中伦金通律师事务所深圳分所律师。

委托代理人桂钢,北京市中伦金通律师事务所深圳分所律师。

上列原告诉被告反不正当竞争纠纷案,本院受理后,依法适用普通程序,并公开开庭进行了审理。原告委托代理人付春、韩东辉、被告成科公司法定代表人程晓峰、委托代理人刘枝桂、被告高新网公司委托代理人刘亚娟、桂钢到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

原告诉称,我司自20004月成立至今,名称一直未作变更。20022月取得“利龙湖”注册商标。20033月我司聘用员工宁建华,20053月宁建华离职后与其妻程晓峰共同出资成立了“深圳市利龙湖实验室设备有限公司”,即本案被告成科公司前身,生产与我司同样的产品。近期,我司发现被告成科公司在包括被告高新网公司开办的“高新产品网”等在内的多家传媒上发布其企业宣传资料,其中注明“深圳市成科实验室设备有限公司(原深圳市利龙湖实验室设备有限公司)”。我司认为,被告成科公司明知原告系行内知名企业,且拥有著名品牌“利龙湖”而有意在其企业名称中使用原告商标,使其企业名称与原告相似,以此混淆相关人员对产品生产者及产品来源的认识,侵害原告合法权益。被告高新网公司在其网站上发表被告成科公司宣传资料的行为,与被告成科公司行为构成了共同侵权,应对由此给原告造成的损失承担连带赔偿责任。据此,,;被告成科公司赔偿原告经济损失人民币300000元(含已付律师费人民币20000元);被告高新网公司承担连带赔偿责任;被告高新网公司移除有“利龙湖”文字的部分内容;本案诉讼费用由两被告负担。

被告成科公司辩称,我司并未侵害原告的企业名称权,我方与原告明显是两个不同公司,;原告商标并非知名商标,我司在经营过程中亦未突出使用过“利龙湖”字样;我司已在2006年将原名称变更为现名称,,在名称变更之后,我司在介绍自己公司的时候注明原来的公司名称并不违法。因此,我司认为原告的诉讼请求没有事实与法律依据,。

被告高新网公司辩称,1、我司所拥有的高新产品网(www.chinahtp.com)是为注册会员提供无偿服务的电子服务平台。20087月,被告成科公司登录高新产品网,根据高新产品网要求,填写有关信息,注册为会员,开始享受无偿的信息发布服务。注册成功后,被告成科公司输入需要发布的信息,即原告提供的(2008)深证字第45738号《公证书》所载内容。被告成科公司输入上述信息后,上传等待我司审查、同意。我司依据《互联网信息服务管理办法》依法审查被告成科公司上传信息是否含有法律法规禁止的内容。同时,我司依据被告成科公司提供的信息,登录其公司网站,查看公司名称、地址、产品信息及联系方式等内容,经核对,与所发布信息无出入,且该公司所销售的产品也并非违禁品。经审核后,我司通过技术手段,允许该信息予以上传、公开。2、在我司无偿为被告成科公司提供服务的过程中,客观上行为合法,主观上并无过错或过失,未侵犯原告的知识产权。由前述审核过程可见,我司所提供的电子服务平台之上的信息系由注册会员自行编辑、操作与输入,我司对其审查义务仅限于其是否符合《互联网信息服务管理办法》第十五条所限制的内容,在不违反该条规定前提下,会员所发布的信息内容无须经我司同意和/或协助操作。本案中关于存有争议的“原深圳市利龙湖实验室设备有限公司”之表述符合客观事实,不存在虚假与捏造情形。我司在接到本案诉讼通知之前,从不知道也不可能知道被告成科公司在高新产品网上自行发布的信息有可能涉嫌侵权,原告也从未通过其他方式事先告知我司。我司目前已对有争议词语先行屏蔽以避免进一步纠纷,并通过律师函告知原告。3、我司为被告成科公司提供的电子平台服务是无偿的,没有从中获取经济利益,若要求我司承担更多的审查义务和承担连带赔偿责任将导致我司出现权利义务严重不对等的显失公平结果。

经审理查明,原告于2000413注册登记成立,注册资本人民币12500000元,经营范围为兴办实业;实验台、实验室策划,系列产品设计,卫浴产品、高分子复合材料、玻璃钢制品及模具的研发与销售;国内贸易(不含专营、专控、专卖商品);经营进出口业务。2002221,原告取得“利龙湖”图文商标的注册商标专用权,商标注册证号为第1718091号,核定使用商品为第9类,即实验室用特制家具,教学仪器,注册商标有效期自2002221日起2012220止。

20033月,被告成科公司现股东宁建华应聘至原告公司,任业务员至20053月离职。20051月,程晓峰与宁建华各以人民币400000元及人民币100000元的投资份额向深圳市工商行政管理局申请开办“深圳市利龙湖实验室设备有限公司”,119获得《企业名称预先核准通知书》,200531领取企业法人营业执照,注册资本为人民币500000元,经营范围为实验台、仪器台、通风柜、药品柜、气瓶柜、实验室设备的购销及其它国内商业、物资供销业(不含专营、专控、专卖商品)。2006714,深圳市利龙湖实验室设备有限公司作出股东会决议并修订章程,变更名称为被告成科公司。2006717,深圳市利龙湖实验室设备有限公司正式变更为被告成科公司。

此间,原告在经营过程中发现深圳市利龙湖实验室设备有限公司的经营及宣传活动,原告认为深圳市利龙湖实验室设备有限公司在企业名称中使用“利龙湖”字样,以及被告成科公司在对外宣传中有意强调其为“原深圳市利龙湖实验室设备有限公司”的行为对其构成不正当竞争,。2008515,原告申请深圳市公证处对被告成科公司网站实施网页证据保全,深圳市公证处公证员刘穗梅、工作人员黄水明、电脑管理员彭勃监督下,原告方代理人孙小红点击进入被告成科公司企业网站(http://www.liuqin.cnsp.cn)并进行实时打印,出具(2008)深证字第41457号《公证书》,该网页显示被告成科公司“公司简介”部分载明:“深圳市成科实验室设备有限公司(原深圳市利龙湖实验室设备有限公司)是一家大型的综合性实验室装备专业制造商,在引进德国、意大利,日本等国先进技术的基础上,致力于实验室基础装备的研制,开发,设计和生产,,边台,仪器台,通风柜,实验室专用净化塔等。公司位于深圳市龙岗区日益繁荣的同乐工业区,配备了从日本进口的现代实验室装备先进生产线,能及时的满足客户所需。”2008526,原告申请深圳市公证处对被告高新网公司的高新产品网实施网页证据保全,深圳市公证处公证员丁青松、工作人员李耀明、电脑管理员彭勃监督下,原告方代理人孙小红点击进入被告高新网公司的高新产品网网站(http://www.chinahtp.com/index.htm)并搜索被告成科公司信息后进行实时打印,出具(2008)深证字第45378号《公证书》,该网页显示被告成科公司之企业介绍部分载明上述同样宣传内容,并载明“目前,公司产品市场遍及华南、华东、华北、中南、西南包括京津沪在内的20多个省市。并已远销到南韩、越南等国,深受用户好评”等其他宣传内容。2008530原告与广东竞德律师事务所订立《委托代理合同》,诉讼代理费用约定为先行支付人民币20000元,待案件执行程序结束后按执行到的实际数额的30%再行给付律师费。200862,原告支付律师费人民币20000元。2008611,原告具状诉至本院,并提出上列诉讼请求。2008718,被告高新网公司委托代理人向原告致律师函,阐明上述答辩意见。

另查,原告在举证期限内提交被告成科公司在被告高新网公司所拥有的高新产品网之外的其他互联网网页上作同类宣传的网页资料,包括:

中国食品设备网(http://www.cnfe.net)、

食品机械商务网(http://machine.21food.cn)、

中国纸网(http://www.paper.com.cn)、

全球五金网(http://www.wjw.cn)、

威龙商务网(http://www.vlongbjz.com)、

国际机械模具网(http://www.2m-w.com)、

行业大黄页(http://www.3653h.com)、

中国工业管件网(http://www.china-pipe.com.cn)、

普通网(http://www.putop.com)、

中国电力电气网(http://www.chinaepe.com)、

中国五金第一网(http://www.wj123.com)、

中国玻璃商情网(http://www.boli114.com)、

中国环保设备网(http://www.goepe.com)、

国际化工网(http://www.wchem.com)等14家网站。

,本院在案件审理过程中依据原告提供的网址线索分别登录上述网站进行浏览核查,分别以打印浏览网页资料及保存浏览网页数据并加盖时间戳的方式固化调查内容。本院核查上述网站所得关于被告成科公司的宣传资料与前述公证保全资料内容基本一致,即以注明“深圳市成科实验室设备有限公司(原深圳市利龙湖实验室设备有限公司)”的方式进行企业经营活动之宣传。。被告成科公司对被告高新网公司所称述的资料上传流程及免费发布信息事实无意见。

本院认为,本案原、被告之间的争议系不正当竞争纠纷,依据原、被告双方诉辩意见,本案争议焦点集中在如下方面:被告成科公司企业名称的使用行为是否构成不正当竞争行为?被告高新网公司是否应承担原告所诉之共同侵权责任?本案若构成不正当竞争应如何计算损害赔偿之数额?

关于焦点一,被告成科公司对原告所诉之企业股东身份、企业名称注册登记、企业名称变更登记及被告高新网公司辩称之企业宣传信息上传流程并无异议,相关事实本院予以确认,并作为本案法律分析的基础。依据本案案情发展,依据被告成科公司关于原告所诉企业名称“利龙湖”之使用方式为界,双方所争议的事项可分为如下两个阶段:

其一,被告成科公司企业名称变更前阶段。

依据上述事实可知,原告于2000年注册成立“深圳市利龙湖实业有限公司”,经营实验室设备等项目,并于2002年获得“利龙湖”注册商标专用权。原告在企业名称及注册商标中所使用的“利龙湖”字样基于工商注册登记及商标注册行为已构成关于此字样使用的在先权利。原告有权依据相关法律法规制止后来的市场经营者对其在先权利的侵犯。被告成科公司的股东宁建华原系原告公司员工,其于离职前后与其妻共同出资成立了以实验室设备为主营范围的企业,并使用了与原告注册商标及字号“利龙湖”相同的名称注册成立“深圳市利龙湖实验室设备有限公司”。从企业股东身份、企业经营范围及企业名称选择的事实来看,在原告之后注册成立的深圳市利龙湖实验室设备有限公司之企业名称确定并非偶发重合,而是具有较为明显的对原告企业名称的模仿与“搭便车”之故意,从相关公众的角度,容易引发对企业名称的混淆以及对产品来源的误认。因此,被告成科公司注册使用深圳市利龙湖实验室设备有限公司的行为实际上已经构成了对原告在先使用的企业名称的不正当竞争。被告成科公司辩称,其企业名称的选择经过了工商行政管理部门的核准,即享有完全的合法性,不构成对原告企业名称权的侵犯。被告的相关意见缺乏充分的法理支持。:“擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品。”此规范中的“擅自使用”并非解释为未经工商行政管理部门核准与许可之使用,乃指未经在先权利人之许可使用。被诉涉嫌不正当竞争之经营者所使用的企业名称是否经过工商行政管理部门核准并非判断其侵权与否的逻辑前提,相反地,该规范中所列举的此项不正当竞争行为说明,被诉涉嫌不正当竞争之经营者所使用的企业名称已经工商行政管理部门核准恰是构成这一权利冲突形式的表征之一。故本案中被告以工商行政管理部门的核准为其免责依据的答辩意见,本院不予采纳。2006年,被告成科公司将企业名称变更为深圳市成科实验室设备有限公司,中止了原企业名称对原告企业名称在先权利的侵犯状态,此时被告的企业名称可清晰地与原告企业名称区别开来,不致影响相关公众的区分判断。

其二,被告成科公司企业名称变更后阶段。

依据案件查明事实,被告成科公司在企业名称变更后开始在网络上频繁使用“深圳市成科实验室设备有限公司(原深圳市利龙湖实验室设备有限公司)”这样的词句进行企业经营活动的宣传,对此,本案中有公证书、经本院调查核实的网页资料及双方当事人陈述等证据证实,被告成科公司的这一行为是否构成对原告的不正当竞争行为再次成为双方争议的焦点。:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”与前述法律规范分析一致,企业在选择其企业名称注册登记及变更登记中拥有自主权,但应基于诚实信用等商业领域内的公序良俗而施以应有谨慎,避免对其他在先权利人的不当侵犯。被告成科公司作为企业经营者,有权变更企业名称并对其变更前的企业名称予以备注说明,以确保其既有客户对变更事项及经营者身份的持续关联形成有效认知,但基于诚实信用与公平竞争的原则,这一说明权利的行使因原企业名称涉及对原告企业名称的混淆可能及不正当竞争之嫌而应予以限制,即应以合理期限、合理范围为度。依据本案查明事实,至迟于原告采取公证保全措施及提起本案诉讼之时,被告成科公司依然在包括被告高新网公司所开办的“高新产品网”等十几家网站上使用特别标注“(原深圳市利龙湖实验室设备有限公司)”的形式进行企业经营活动的宣传,此时距被告成科公司正式变更企业名称已近两年。本院认为,被告在企业名称已作变更之后持续两年时间内通过多家网站以网络宣传模式使用“原深圳市利龙湖实验室设备有限公司”的方式已经超出其针对企业更名事项合理标注的应有范围,成为以标注旧称为名对“深圳市利龙湖实验室设备有限公司”这一企业名称的经常性、普遍化使用,这一使用行为实际上将再次引发相关公众对原告在先企业名称的混淆以及所经营的实验室设备等商品来源的误认,构成不正当竞争。

本案所涉不正当竞争法律关系乃因被告成科公司使用原告在先企业名称而引发的企业名称权之间的权利冲突。原告之注册商标“利龙湖”并非驰名商标,仅具备商标核定保护范围内的商标标识专用权。被告成科公司在其网页宣传过程中虽使用了原告注册商标“利龙湖”字样,但并未对其作字体或色彩等方面的突出使用,不具备标识意义上的使用。因此,本案不属因被告企业名称权与原告注册商标权之间权利冲突所致之不正当竞争。原告关于被告因企业名称中使用其注册商标“利龙湖”字样而构成商标侵权及不正当竞争行为的相关意见依据不足,本院不予采纳。

关于焦点二,依据本案查明事实,被告高新网公司网站上关于被告成科公司的企业经营活动宣传资料系由被告成科公司自行编辑上传,被告高新网公司作为提供免费网络平台的网络服务商已经依据《互联网信息服务管理办法》对被告成科公司提交的信息进行了基础审查,并对被告成科公司工商注册登记资料内容真实性等进行了核查。在收到本案被告成科公司上传之宣传资料涉及法律纠纷的通知后,被告高新网公司已采取积极措施暂时屏蔽涉案信息,等待相关纠纷依法处理。从网络服务提供商的角度而言,被告高新网公司已尽到了“必要谨慎的注意义务”,并无与被告成科公司共同侵权之合意及行为。原告要求被告高新网公司协助移除被告成科公司涉案侵权信息的请求合法有理,但要求被告高新网公司承担共同侵权赔偿责任于法无据,本院不予支持。

关于焦点三,基于前述认定事实,被告成科公司在本案中确因不当使用企业名称侵犯原告在先权利而构成不正当竞争行为,应承担相应的损害赔偿责任。本案中原、被告双方均未就因被告成科公司不正当竞争行为致原告经营之损失或被告侵权所得之利润提交充分证据予以证实,依据本案中原、被告企业经营规模、经营范围、被告侵权行为之主客观情节、,本院酌定被告成科公司在本案中承担的侵权损害赔偿数额为人民币30000元。

据此,、、第五条第一款第(三)项、第二十条、、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条、、第十七条第一款、、、第二款、第十七条之规定,判决如下:

一、被告深圳市成科实验室设备有限公司须于本判决生效后立即停止对“深圳市利龙湖实验室设备有限公司”名称的使用;

二、被告深圳高新区信息网有限公司须于本判决生效后立即移除被告深圳市成科实验室设备有限公司在“高新产品网”上发布的侵权信息;

三、30000元;

四、驳回原告深圳市利龙湖实业有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5800元,由被告深圳市成科实验室设备有限公司负担(此款原告已预交,被告应迳付给原告)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,。

人民陪审员

人民陪审员

二○○八年十一月二十五日

(案例评注:20081125日,,其中“利龙湖”一案系国内首例时间戳技术司法应用案例,宣判后双方当事人均未提起上诉,该案判决书已经发生法律效力。伴随数字化生活的渗入,越来越多的证据开始以数据电文的方式出现。为应对司法取证活动中关于电子证据真实性、可靠性与安全性等问题的新挑战,,就上述电子证据固化领域的专业问题进行技术及法理、应用等多重研讨,TSA电子证据固化系统”并开始在涉及数据电文证据的案件中展开应用。实践证明,这一措施的施行大幅减少了当事人在相关证据调查及开示程序中的异议、,切实有效地体现了“自主创新”、“司法为民”的工作主旨。转自:罗云律师网,www.luoyun.cn

注释:


[i]见百度百科“时间戳”,访问地址:http://baike.baidu.com/view/354827.htm?fr=aladdin

[ii]可参考访问http://www.luoyun.cn/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=3518


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