实务|“弄虚作假”造假、违规投标及其法律责任分析

某施工企业参加某市政工程公开招投标活动被推荐为第一中标候选人，公示期间，招标人发现中标候选人在投标中有弄虚作假的行为，认为某施工企业属于“弄虚作假骗取中标”的行为，意欲取消其中标资格，根据现行法律规定，企业因“弄虚作假”被取消投标或中标资格的，不仅令前期投标投入付之一炬，还可能承担罚款、限制市场准入、降低资质，甚至吊销营业执照的严重后果。实践中，究竟哪些行为可能会被认定为“弄虚作假”？

一“弄虚作假”的法律规定

：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

：投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：

（一）使用伪造、变造的许可证件；

（二）提供虚假的财务状况或者业绩；

（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（四）提供虚假的信用状况；

（五）其他弄虚作假的行为。

：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

以上文件从国家法律、行政法规的层面明确将“弄虚作假”列为禁止行为，并列举了弄虚作假的法定情形和中标无效的法律后果，但由于实践中投标人弄虚作假的手段多种多样，难以一一列举，，执行过程中，，统一执法尺度，做出了各类具体细化的规定，例如：

《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》

第七条  投标人有下列情形之一的，属于投标人弄虚作假骗取中标的行为：

（一）以他人名义投标的。具体情形包括：

1、通过受让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书参加投标的；

2、由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；

3、项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；

4、投标保证金不是从投标人的账户缴纳的；

5、法律、法规、规章规定的以他人名义投标的其他行为。

（二）以其他方式弄虚作假的。具体情形包括：

1、使用伪造、变造的许可证件；

2、提供虚假的财务状况或者业绩；

3、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

4、提供虚假的信用状况；

5、投标文件中有与事实不符的承诺材料；

6、隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息；

7、法律、法规、规章规定的弄虚作假的其他行为。

《上海市建设工程招标投标管理办法》第二十六条（投标人弄虚作假情形）

投标人有下列情形之一的，属于投标人弄虚作假：

（一）使用虚假的业绩、荣誉、建设工程合同、财务状况、信用状况、行贿犯罪档案查询结果告知函等；

（二）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明、社保证明等；

（三）其他弄虚作假的行为。

二“弄虚作假”的表现形式

根据上述文件的规定可知，招标人或招投标行政监督管理机关在认定“弄虚作假”时，将不仅仅基于《招标投标法实施条例》明确列举的几类情形，还可能根据地方文件通过一些间接性事实认定投标人在招投标过程中“弄虚作假”从而否决投标或者认定中标无效，总结而言，以下几种情形可能存在被认定为“弄虚作假”的风险：

（一）拟派人员类

1、拟派主要技术、管理人员非本单位员工；

2、伪造拟派人员简历、劳动关系、社保证明、资格证、岗位证、职称证、学历证书等；

3、由其他单位人员在投标文件上盖章，例如使用注册在其他单位的造价人员编制造价文件并加盖造价人员专用章等。

（二）企业业绩类

提供虚假的业绩、合同，包括伪造或变造业绩的规模、合同额、工程内容等。

（三）企业资信类

1、提供虚假财务状况，如虚报财务报表等；

2、提供虚假的信用情况，如伪造编造荣誉证书、行贿档案查询结果、银行保函；

3、隐瞒或虚构招标文件要求提供的信息；

4、使用伪造、变造或者无效的资质、资格、许可证、公章印鉴等；

5、提供与事实不符的承诺等。

三  律师提示

（一）、串通投标行为的主要类型

1. 结合《招标投标法实施条例》主要包括以下行为：

1.1投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

1.2 投标人之间约定中标人；

1.3 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

1.4 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

1.5 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动；

1.6 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

1.7 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

1.8不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

1.9不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

1.10不同投标人的投标文件相互混装；

1.11不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出；

（二）、串通投标行为的法律后果

根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》主要应承担以下法律责任：

1. 行政责任

1.1 投标人相互串通投标，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；

1.2 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；

1.3有违法所得的，并处没收违法所得；

1.4情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机 关吊销营业执照。情节严重指:

1.4.1 以行贿谋取中标；

1.4.2 3年内2次以上串通投标；

1.4.3 串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；

1.4.4 其他串通投标情节严重的行为。

2. 民事责任

给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

3. 刑事责任

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）、串通投标罪的立案标准

、 23号）规定，主要包括以下几种情形：

1. 损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

2.违法所得数额在十万元以上的；

3.中标项目金额在二百万元以上的；

4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

6.本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

7.对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。

8.本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。

(四）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念与犯罪构成

本罪是指伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用。

1.构成要件的内容为，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章。

(1)伪造、变造、买卖的必须是国家机关的公文、证件、印章。这里的国家机关包括立法机关、行政机关与司法机关，以及中国共产党的各级机关和中国人民的各级机关。公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书，即公文书;文书，是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意思或者观念的文件 (广义的文件）。公文必须具有表达意思或观念的内容，故仅有公文的固定格式，而无实际内容的纸张等，不属于公文。证件，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证实身份、权利义务关系或者其他事项的凭证。印章，应包括印形与印影。印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章;印影，是指印形加盖在 纸张等物体上所呈现的形象。印章既包括表示国家机关名称的印章，也包括国家机关用以表示某种特殊用途的专用章。但专用章与省略文书的界限是微妙的。例如，，重在表达意思，而不是重在证明人或单位的同一性，故属于省略文书，而不属于印章。

⑵实施了伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为。伪造公文、证件，是指伪造应当由国家机关制作的公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公文、证件，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件。伪造印章，是指没有权限而制造国家机关的印章的印形（即私刻公章），或者在纸张等物体上表示出足以使一般人误认为是真实印章的印影（如用红笔描绘公章印影）。购买伪造的国家机关印形后加盖在具有证明力的文书上的行为，属于伪造公文、印章。行为人冒充国家机关工作人员，使用欺骗手段让刻章人为自己制作国家机关印章的,成立伪造国家机关印章罪的间接正犯。伪造的公文、证件、印章，足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂。①（但是，并不是要求所伪造的公文、证件、印章与原本(原物)没有任何区别。例如,，，也应认定为伪造印章既遂。）变造，是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工，改变其非本质内容的行为，如果改变了公文、证件、印章的本质部分，则应认定为伪造。买卖，是指购买或者出售国家机关制作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为。实施上述行为之一的, 即可成立本罪;同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。

2.责任形式为故意，行为人必须明知是国家机关制作或者应由国家机关制作的公文、证件、印章而伪造、买卖，或者明知是国家机关制作的真实的公文、证件、印章而变造。有些国家刑法规定伪造文书、印章罪必须是以行使为目的，我国刑法对此没有规定。但是，只有当行为人认识到伪造的公文、证件、印章可能被人使用时，才宜认定为犯罪。

(五）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定

根据相关司法解释，伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，②（“两高”，、国家工商行政管理局1998年5月8日《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》。但是，刑法第281条已明文将人民警察车辆号牌排除在“证件”之外，故将车辆号牌认定为国家机关证件存在疑问。）伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，。）伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，。）伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章的，、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》。）以本罪论处。实施上述行为同时构成其他犯罪（如非法经营罪）的，从一重罪处罚。此外，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后，又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的，一般从一重罪处罚（牵连犯），不实行数罪并罚。需要研究的有以下几个问题：

1.就伪造行为而言，公文、证件原本的复印件是否属于公文、证件？例如，将公文的复印件进行篡改后，再进行复印的行为，是否属于伪造、变造公文？国外刑法理论对此存在两种对立观点:肯定说认为,复印件在内容、字迹、形状等各方面都是原本的再现，强有力地证明了原本的客观性与真实性，故伪造公文、证件的复印件的行为，也属于伪造公文、证件。否定说认为，公文、证件只限于原本，而不包括复印件。⑥（参见〔日〕西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年第6版，第356页以下。）本书采取肯定说。第一，伪造公文、证件时，不可能伪造原本，只能是伪造应当由国家机关制作的公文、证件。至于是以复印形式伪造，还是以其他方式伪造，不影响伪造的成立。第二，复印件具有证明力，以复印件的方式伪造、变造公文、证件的行为，侵害了公文、证件的公共信用。

2.没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为，是否成立伪造国家机关印章罪？例如，。如果说伪造行为仅限于伪造国家机关已经制作的公文、证件、印章，则该行为不成立本罪;但是，如果认为伪造行为包括伪造应当由国家机关制作的公文、证件、印章，则该行为成立本罪。本书的看法是，由于本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用，，故上述行为侵犯了国家机关印章的公共信用，宜认定为伪造国家机关印章罪。概言之，伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实的印章。基于同样的理由，伪造国家机关公文、证件时，只是意味着伪造应当由国家机关制作的公文、证件，而不要求存在与之相对应的真实的公文、证件。

3.非法经营罪中的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为，与本罪是什么关系？本书认为，上述行为扰乱市场秩序，情节严重的，成立非法经营罪与买卖国家机关公文、证件罪（不属于国家机关公文、证件的除外）的想象竞合，从一重罪处罚;上述行为没有达到非法经营罪的扰乱市场秩序、情节严重要求的，成立买卖国家机关公文、证件罪（买卖外国政府的公文、证件的，不成立买卖国家机关公文、证件罪）。

4.买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，是否成立买卖国家机关公文、证件、印章罪？例如，行为人明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人，由于行为人与伪造者并不成立共犯，其行为又严重侵害了公文、证件、印章的公共信用，故宜认定为本罪。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条也规定，买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第280条的规定定罪处罚。

5.保管国家机关印章的人，出具内容虚假并加盖国家机关印章的公文的行为，应如何处理？例如,乙原本不是某国家机关的工作人员，但某国家机关保管印章的甲出具“乙系某国家机关工作人员”的虚假证明。本书认为，甲的行为成立伪造国家机关公文罪。因为虽然印章真实，但内容虚假，导致国民对国家机关公文产生怀疑,侵害了国家机关公文的公共信用。

6. 胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，是否构成买卖国家机关公文罪？本书持否定回答。这种行为虽然在形式上出卖了判决书，但实际上是转让债权，并没有侵害民事判决书本身的公共信用;行为人也没有损害国家机关公文的公共信用的故意。

7. 伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为是否成立本罪？这种行为虽然值得科处刑罚，但似乎难以按照本罪处理。刑法第280条第1款规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，但第281条规定了非法生产、买卖警用装备罪，将警用车辆号牌归属于警察专用标志，法定刑却明显低于前者（同样,刑法第375条第1款规定了伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，第3款规定了伪造、买卖武装部队专用标志罪，其中的军用标志包括武装部队车辆号牌，法定刑也低于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪）。显然，如果将民用机动车号牌认定为国家机关证件，那么,对伪造、买卖民用机动车号牌的行为的处罚反而重于伪造、买卖警用机动车号牌、武装部队车辆号牌，因而明显不当。所以，对于伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为，不能认定为本罪。⑦（但反复实施伪造、买卖民用机动车号牌的行为，符合非法经营罪的犯罪构成。）

(六）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚

根据刑法第280条第1款的规定，犯本罪的，、拘役、，并处罚金;情节严重的，，并处罚金。

如果投标人与招标人串通以虚假的材料中标，则投标人与相关招标人构串通投标罪。如果不存在串通行为，则投标人可能涉嫌诈骗罪。但无论何种情况，本次招投标均应认定无效，招标单位应重新组织招标。

通过上述梳理，广大施工企业应对“弄虚作假”有了更深刻、警醒的认识，然而实践往往错综复杂，企业在投标过程中，也存在因“失误”导致信息错误而被认为“弄虚作假”的情形，对此施工企业除了规范企业管理、严格审核投标文件之外，必要时应当咨询专业律师分析法律风险提出解决思路。

【简介】：王永刚，笔名戌卓，法律博主，毕业于西北师范大学法学院，甘肃酒泉人。中国散文网、文章阅读网、中国诗赋学会注册会员。法律、艺术、社会科学与人文关怀!以法明理，公理与正义长存；理法至上，信念与坚守无畏！（转载请注明出处）

图、文编辑：王永刚/戌卓