车浩:非法持有枪支罪的构成要件 | 法宝专题
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【作者】车浩（北京大学法学院副教授）
【来源】《华东政法大学学报》2017年第6期专题“非法持有枪支的罪与罚”、北大法宝法学期刊数据库。因篇幅较长，已将原文注释去掉，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。
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内容提要：非法持有枪支罪以往未得到刑法理论的充分重视。赵春华案之后，非法持有枪支罪的构成要件的研究具有了实际的紧迫性。第一，应当区分非法持有枪支罪的“持有”与非法持有罪的“持有”，枪支不是一次性消耗品，持枪自娱与持枪犯罪之间不存在互斥关系，不同的用途可以并存。即使能够证明持枪目的是为了摆摊游戏，也不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。第二，应当区分持枪与开枪，不能把开枪后能否致人重伤或死亡，作为认定“枪支”的决定性因素。即使客观致伤力相对低微，只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生危惧感，就可以认定为“枪支”。第三，应当区分“违反枪支管理法规”与“非法”，后者不是前者的同义反复，而应理解为整个法秩序。作为国民文娱生活传统一部分的射击游戏，即使违反了具体的实定法规定，也应当在整体性的法秩序评价中被正当化。第四，应当区分对枪支的认识错误与对持枪是否违法的认识错误，前者是构成要件错误，可以排除故意；后者是违法性认识错误，可以减免责任。
关键词：非法持有枪支罪；持有；枪支；非法；错误
目 录
一、非法持有枪支罪之“持有”
二、非法持有枪支罪之“枪支”
三、非法持有枪支罪之“非法”
四、非法持有枪支罪之“错误”
五、结语
根据《刑法》第128条规定，非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。该罪罪状简单，以往并未得到刑法理论的充分重视。但是，。赵春华非法持枪案意义深远。，也反映出司法实务对法律的理解与适用存在诸多值得反思之处，同时，也对刑法学者深入研究非法持有枪支罪提出了任务。
一、非法持有枪支罪之“持有”
赵春华案引出的第一个问题，是如何理解非法持有枪支罪中的“持有”。
“持有”是立法者明确规定的非法持有枪支罪的构成要件要素，是在进行构成要件符合性的检验时，面对的第一道关卡。一方面，作为射击摊的摊主，对于射击用枪的控制和支配是显而易见之事，而“持有”通常都被理解为是对特定物的控制和支配。如此一来，将其行为涵摄进“持有”不应有何疑问。但是，另一方面，这种持有状态，似乎又与人们通常对非法持枪者的印象，或者对刑法上的其他持有型犯罪的行为形象，相去甚远。因而，这里首先有必要在理论上澄清“持有”的含义。
“持有”既是一个刑法理论上的概念，也是刑法典上明文规定的术语。在刑法理论上，英美国家较为重视对持有概念的研究。国内学者中，储槐植教授最早对此做出专门阐述。让人印象深刻的是，储槐植教授首先在形式逻辑上，厘清了“作为”与“不作为”的关系，试图为持有跻身于作为与不作为之列扫平逻辑障碍。作为与不作为之称，在英语中分别对应着“action”与“omission”；在德语中，分别是“Begehungsdelikt”与“Unterlassungsdelikt”。由此可见，至少在形式逻辑上，国外刑法理论可能不会提出类似A与非A的疑问。但是，在法理内涵上，通常认为作为违反的是禁止规范，不作为违反的是命令规范。在禁止规范与命令规范之外，是否还存在着第三种可能专门被持有违反因而需要刑法保护的规范，进而为持有奠定规范基础，这一点的确存在疑问。因此，尽管持有的概念很早就在刑法理论中得到重视，但是，它能否被作为或不作为的含义所容纳，是否有必要确立为作为与不作为之外的第三种行为形式，至今仍然存在争议。或者说，“目前还很难说哪一种观点是通说”。
不过，持有的行为类型的归属，不是本文打算展开论述的重点。笔者希望由此引出一个对刑事立法和司法实践而言，更关键的问题，即非法持有型犯罪的立法理由，由此支撑和指引司法实践对法律的正确理解和适用。对此，储槐植教授在1994年的文章中，为了证明持有的独立性而明确指出了相关立法的意义，并且预见到了新的持有型罪名的出现。
持有型犯罪近年来在我国刑事立法中呈现出不断扩张的趋势。当然，其中有些罪名是否属于严格意义上的持有型罪名尚有争议。 但没有争议的是，《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪以及第348条非法持有罪属于最常被论及的、典型的非法持有型犯罪。这两个罪名，是检验设立持有型犯罪的刑事政策理由的最好例证。依照储槐植教授在上述文章中的表述，立法者设立持有型罪名的意义，一方面是减轻公诉机关的证明责任，另一方面是惩罚早期预备行为以防止更严重犯罪发生。按此双管齐下的灼见，可以得出这样的结论：持有特定物的状态，既可能是已然之罪的结果，也可能是未然之罪的预备。于是，为了降低对已然的上游犯罪的证明负担，同时又为了遏制对下游犯罪的预备，防患于未然，遂有持有型犯罪的立法必要。只有明白了这个前提性法理，才能在司法实践中正确地理解和适用法律。
接下来，笔者就以非法持有罪与非法持枪罪进行比较，在厘清非法持有罪的立法逻辑的基础上，然后再对照出其与非法持枪罪的差异所在。立法者曾经对设置《刑法》第348条非法持有罪的立法理由作出过明确说明：
由于犯罪的复杂性和隐蔽性，实践中查获的一些非法持有者，虽然具有、贩卖、运输、制造的可能性，同时还存在为他人（指、贩卖、运输、制造的犯罪分子）窝藏等其他的可能性，但司法机关并未掌握这种证据或者是在有些情况下难以查明相关证据，为了不使涉毒犯罪分子逃避法律的惩处，也考虑到罪刑相适应的要求，因而本条对非法持有的犯罪作了单独规定。
按此说明，《刑法》第348条的立法原意，并非是要惩罚所有的持有的行为，而是为了堵截性地惩罚那些在证据上难以查清持有目的和用途的持有行为。犯罪的社会危害性在于造成在社会生活中的流通，这集中体现在立法者通过《刑法》第347条所规定的、贩卖、运输、制造罪，又通过《刑法》第349条规定了包庇、窝藏上述犯罪的行为。但是，自己吸食的行为没有被规定为犯罪，仅仅是予以行政处罚，这说明立法者认为将用于自吸的行为在危害性上尚未达到需要犯罪化的程度。在这个意义上，非法持有罪，实质上就是一种持有来源和用途不明罪。刑法不是要惩罚所有持有的行为，只有那些难以在证据上证明实施了、贩卖、运输、制造、窝藏犯罪，而又无法证实持有是用于自己或他人吸食的行为，才应纳入到非法持有罪的堵截性惩罚的范围。相反，如果有确实、充分的证据证明，持有完全是为了自己吸食或他人吸食，而与、贩卖、运输、制造、窝藏的犯罪无关，那么这种持有行为原则上就应该被排除于非法持有罪的惩罚范围。
由此可见，不能仅仅从文义解释出发，将所有事实上控制和支配着的行为，都归入非法持有的“持有”。在刑法解释中，文义解释仅仅是前提和起点，必须要在文义解释所界定的范围之内，进一步展开历史解释和目的解释，考虑立法原意和规范的保护目的，才能避免惩罚圈的无限扩大。不过，值得注意的是，，在达到“数量较大”的标准时，也可以按照非法持有罪处罚。有学者对此提出疑问，“在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚？”要回答这个问题，就要回到前文所说的，设置持有型犯罪的政策原因。立法者推定，持有特定物的状态，既可能是已然之罪的结果，也可能是未然之罪的预备。正是基于这两种持有理由而以持有罪处罚行为人。不过，在这两种可能性之外，有时候还存在着仅仅用于供自己使用的第三种情形。如果能够证明存在第三种情形，往往就可以排除前两种情形，也就排除了持有型犯罪的适用。
在购买、运输、存储过程中被抓获的行为人，如果一方面没有证据证明是为了贩卖而购买、运输、存储的，另一方面，行为人自身又是吸毒者，且购买、运输、存储的数量不大，可以合乎情理地主张，小剂量的用途是为了自己吸食。简言之，持有的用途系自吸的可能性极大。此时，就消除了对来源和去向不明者进行堵截的惩罚动力。根据立法原意和司法解释，就不宜再按照非法持有罪论处。
但是，当数量较大，超出了通常经验上较为合理的、一般吸毒者自吸的数量时，行为人将（或者将超出自吸范围之外的）用于其他犯罪的可能性就大大提升。此时，司法机关在判断持有的用途时，就会从自吸这一边倒向用于贩卖等其他犯罪那一边。由此就可以回答上面提到的学者的疑问，这并非是“在能够查明来源或去向时，理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚”，而恰恰是因为，在行为人持有达到数量较大时，用于自吸的可能性降低，用于犯罪的风险和可能性提升，因而导致了难以查明的去向。此时，根据立法原意，对于来源和去向不明的持有，正是应当按照非法持有罪论处。
有了上面的逻辑基础，再来讨论非法持有枪支罪以及赵春华案，就会在对比中引出一个有意思的问题。
首先，枪支和都是非法持有型犯罪的对象；其次，两者都属于特定违禁品；最后，围绕着枪支和，刑法典都规定了制造、买卖、运输等一系列涉枪犯罪或涉毒犯罪。那么，在逻辑上就很自然地会提出：在理解非法持有枪支罪中的“持有”时，能否像上文解释非法持有罪那样，用历史解释和体系解释去加以限制呢？如果回答是肯定的，同样的逻辑，把非法持有枪支罪也理解为涉枪犯罪的堵截性条款，就会得出下面的结论：该罪的“持有”范围，应当限于那些在证据上难以查清持枪目的而有涉枪犯罪嫌疑的持有行为。相反，如果能够确定无疑地证明，持枪用途与违法犯罪无关，例如，在赵春华案中，赵春华就是专门为了摆设摊位供射击气球的游戏而持有枪支，那么，这种持有，就不属于第128条意义上的“持有”。
但是，这样的推理，可能会遭遇下面的质疑。一个持有AK-47的人，难道仅仅因为能证明其持枪目的确实是为了自娱收藏，就可以排除非法持有枪支罪？的确，这样的结论在刑事政策上让人感到不安。但是，为什么在非法持有罪的场合被认可的逻辑，在非法持有枪支罪的场合，就感觉不妥当了呢？同是持有型犯罪的，持有对象都是违禁品，这其中差异的原因何在？
要回答这一令人困扰的问题，需要仔细揣摩持有型犯罪的立法原意。如前所述，立法者规定持有型犯罪，一是为了降低证明已然之罪的负担，二是为了预防实施未然之罪的预备。因此，持有型犯罪的“持有”承担着双重检验功能。由此出发反观两罪，就会发现，恰恰是由于和枪支之间的差异，影响到持有与持有枪支这两种持有状态的差异。即使同样能够证明都是持有者自用，却不能同样地实现上述立法目的。特别是在消除预备实施未然之罪的可能性这一点上，自吸者的持有与自用枪支者的持有不能等量齐观。
是一次性的消耗品。在能够证明行为人持有系用于自己吸食的情况下，被消耗的就不可能再用于实施犯罪，进而也就排除了预备实施未然之罪的可能性。在这种情况下，自吸者的持有，既不是上游犯罪的结果，也无法再用于下游犯罪的预备，它也就承受住了非法持有罪的“持有”承担的双重功能的检验，应当被排除出构成要件之外。
相反，枪支与不同。枪支不是一次性的消耗品。即使能够证明行为人持有枪支不是实施上游犯罪的结果，而是纯粹用于自娱或收藏，但是，行为人在使用枪支自娱的同时，也完全可能将枪支用于违法犯罪活动。这种自娱或收藏，本身并不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。枪支不是消耗品，不会因为曾经用于游戏自娱，就无法再用于持枪抢劫。用枪自娱与用枪犯罪之间不存在互斥关系，不同的用途可以并存。不能因为证明了前者，就否定了后者。在这种情况下，即使能够证明持枪是基于娱乐、收藏、射击摆摊等自己使用的目的，但是，它却不能像自吸者的持有那样，由此就排除预备实施未然之罪的可能性。因此，无论是作为射击游戏摊摊主的赵春华的谋生式持有，还是一个枪支爱好者的收藏性持有，在认定非法持有枪支罪的构成要件时，都无法摆脱“持有”的认定。
综上，在赵春华非法持枪案中，赵春华作为射击游戏摊的摊主，在事实上控制和支配着涉案的6支。在对赵春华的持枪行为进行构成要件该当性的检验时，“持有”这一要素是符合的。
二、非法持有枪支罪之“枪支”
赵春华案引出的第二个问题，是如何理解非法持有枪支罪中的“枪支”。
与“持有”一样，“枪支”同样是立法者明确规定的非法持有枪支罪的构成要件要素，必须经过构成要件符合性的检验。“枪支”的认定标准，。《枪支管理法》第46条规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。，“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8 J/cm²”。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）进一步认定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。。
辩护意见对上述认定提出质疑认为，，“不能作为裁判的法律依据，目前没有法律法规规章对枪支做出定义或解释，只能根据《枪支管理法》的规定，以‘足以致人伤亡或者丧失知觉’作为认定标准”。，“枪支管理法的规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定。，据此，，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。”
辩审之争，涉及多个层面的问题。第一个问题，。《刑法》第128条规定的是“违反枪支管理规定”，由此链接到《枪支管理法》第48条规定，枪支应当符合“足以致人伤亡或者丧失知觉”的条件。除此之外，《枪支管理法》并未规定更明确的认定标准。那么，，是独立地对涉案枪支是否“足以致人伤亡或者丧失知觉”进行实质性判断，？
从法律位阶来看，，位阶较低，。但是，，也并无不当。一方面，有参照适用的合法性。，，有权制定非制式枪支的具体标准。，实际上就是依据《枪支管理法》进行枪支鉴定的一种方式。另一方面，有参照适用的必要性。，在涉枪案件中个别化地鉴定每一支枪是否“足以致人伤亡或者丧失知觉”，既难以在技术上准确实现，同时也会严重影响到枪支管理的法制统一性。因此，，至少在法律适用的形式层面并无错误。
值得进一步探讨的问题是，这种适用是否具备实质合理性？
一种批评的观点认为，.8 J/cm²的标准，达不到《枪支管理法》第48条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的程度。据悉，这一标准主要是以眼睛作为人体要害部位，来检验和制定致伤标准。在10至20厘米距离内，当枪形物所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8 J/cm²时，就足以造成眼睛的伤残，因而将1.8 J/cm²作为认定枪支的标准。对此，有些反对意见提出，在这样的距离内，使用弹弓、石头、甚至手机、钢笔攻击，都可能超过1.8J/cm²的标准，都足以造成眼睛这么脆弱的人体部位的伤害，若要把这些器物都认定为枪支或者都禁止使用，实属荒谬。因此，1.8 J/cm²的标准的制定理由是不科学不合理的。但是，在笔者看来，这种反驳逻辑并不适当。无论是将枪支认定标准恢复到2001年时的16 J/cm²，还是将攻击对象由眼睛更换为其他人体部位，抑或将测试距离由10至20厘米扩大到更远的距离，上述归谬逻辑都同样适用。可以说，在任何一种枪支认定标准之下，人们总是可以找到其他不会被指称为“枪”的替代物，或者某种不会被认定为“射击”的攻击方式，来达到枪支所能达到的伤害程度。因此，通过与其他物体比较攻击能力和伤害程度，并不能令人信服地导出枪支认定标准合理与否的结论。
另一种观点认为，刑法应当采取不同于行政法的枪支认定标准。涉枪犯罪属于刑法典第二章“危害公共安全罪”。对刑法上的“枪支”，应当限缩解释为具有致人重伤或死亡的可能性的枪支，这样才能与立法体例和保护法益相协调。按照这种观点，行政法意义上的枪不同于刑法上的枪。后者的标准应当要比前者为高，要具有致人伤亡的致伤力。而“1.8 J/cm²”达不到这个标准。这种致伤力低微的枪，不属于《刑法》第128条意义上的“枪支”。但是，这种观点与前一种观点一样，包含了类似的逻辑瑕疵：即使是以达到致人重伤或死亡的程度为标准，也一样能够找到同等攻击能力的工具；但是，立法者和普通人都不会将其称之为“枪”。这就引出一个更深层次的思考，为什么要禁止非法持枪？仅仅是因为枪支在客观上的致伤力吗？
从枪支的客观致伤力去解释涉枪犯罪，是国内学界较为流行的观点。例如，在认定“持枪抢劫”的场合，一些学者认为这里的“枪”限于“能发射子弹的真枪”而将排除在外，因为“毕竟不是真枪，不具有杀伤力，不会造成被害人的伤亡……而在持真枪的场合，因真枪具有强于刀具、棍棒等器械的杀伤力，故易造成被害人的伤亡。”这些观点，与“只有达到致人重伤或死亡的程度的枪，才是刑法上的枪支”的观点，在立论的基本逻辑上是一致的。
但是，此类观点值得商榷。笔者一直坚持认为，不应以客观致伤力的强大作为认定枪支的必要条件，反对的理由如下。第一，当持枪者没有开枪伤人的意图时，枪支的致伤力强大还是低微并不重要。持枪意思不等于开枪意思。枪支的危险性不是一种泛泛而论的危险，而是由特定的持枪者所支配的“具体危险”。抛开具体场合，孤立地在机械学和致伤力的层面谈论一把枪的危险，就会得出赶去现场、持枪救援的警察也因带枪而充满“客观危险”的谬论。只有在持枪者开枪时，致人伤亡的危险才会出现（击中时是风险实现）。因此，枪支的客观危险，不可能脱离持枪者的开枪意思。反过来说，持枪者没有开枪意思时，枪支的致伤力再大也无法实现。第二，开枪的风险不是不可测的，而是受到持枪者的控制和支配。枪支不是脱缰的野马，不是自动运行的日月星辰，而是被人掌控的机械工具。在子弹射出以前，要经过打开枪栓保险、子弹上膛和扣动等一系列环节，这些都必须在持枪者具有明确的开枪意识的支配下才能完成。在持枪者只有持枪意思，但没有对他人开枪的意思时，子弹不可能自动出膛，所谓枪的“致伤力”就永远不能实现。第三，在持枪意思与开枪意思之间，充满着如枪中无子弹或因其他故障无法射击等各种客观变数，也充满着行为人根本不愿或不敢开枪等各种主观变数，这些变数，都完全可能使持枪与开枪成为“参商二星”，永不相见。因此，不能仅根据枪支射击后的致伤力大而认定枪支，以此来追究持枪者的责任。最后，在开枪射击的场合，完全可以根据开枪的后果作出相应的合理评价。使用致伤力较大的枪支，开枪射击致人伤亡的，刑法上分别有故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名予以评价。相反，使用致伤力低微的枪支，开枪射击的，在不出现伤亡后果的情况下，通常不予处罚，也有可能涉及寻衅滋事等轻罪。
综上可见，如果把客观致伤力的强大作为枪支认定的核心因素，实际上是把持枪状态等同于开枪状态。但是，持枪有持枪的危害性，开枪有开枪的危害性。这两种状态的危害性是不同的，刑法上设置了不同的法条，正是体现了这种相互独立的评价。把开枪致人伤亡的危害性，作为认定枪支的标准和论证禁止持枪的立法理由，存在逻辑层次上的错位。因此，在对枪形物进行枪支鉴定时，客观上具有强大的致伤力，仅仅是认定为枪支的一种充分条件，但不是必要条件。在立法论上，枪支标准当然可以修改，但是，在解释论上，想以1.8 J/cm?是否会造成重大伤亡这一理由，来限缩《刑法》第128条中“枪支”的范围，是行不通的。
与强调客观致伤力的观点相反，笔者认为，非法持有枪支罪是危害公共安全罪下的涉枪犯罪之一，国家施行禁枪政策、设置非法持枪罪的立法理据，在于枪支的危险形象给公众带来的威胁、恐慌和不安。只要符合枪支管理法的规定，外形上足以让一般人认为是“枪”，能够引发他人的危惧感，即使客观致伤力低微，也可以认定为枪支。按此，有发射弹丸能力的以及攻击性较低的，都属于刑法上的枪支之列。
上述主张，主要基于以下几点理由。
第一，非法持有枪支罪的保护法益是公共安全，它在非法持有枪支罪中的具体表现形式，是公众免于恐惧的安全感。在持枪但并未开枪的场合，枪支的危险形象给公众的危惧感，并不会因为该枪支实际上的致伤力大小而有差异。就客观上的致伤力而言，枪支与其他攻击工具不可同日而语；枪支发射子弹的速度，以及子弹致人伤亡的概率和严重后果，都不是其他攻击工具能够比拟。但持枪问题的关键，恰恰不在于这种“客观危险”，而在于只要是对此“客观危险”稍有了解的正常人，都会在面对枪支时产生巨大的危惧感。特别是在中国目前对枪支实行严格管理的现实下，枪支远离普通人的生活，除了遭遇罪犯，否则普通人完全可能一辈子没见过真枪，枪支的神秘形象进一步放大了其威慑力，也基本上排除了普通人对枪支致伤力甚至真假的鉴别能力。因此，一个出现在公共场所的持枪者，无论所持之枪的实际上致伤力是大还是小，只要足以使公众认为到这是一把可以射击的真枪，那么就会造成公众的恐慌和不安，进而对公共安全形成威胁。简言之，禁止非法持枪的重点，在于枪支的高危形象会引发公众的危惧感，这是从被害人的立场出发考虑公众感受而得出的结论。
第二，区分枪的实际致伤力大小，对被害人的法益保护并无意义。如上所述，既然枪支的危险、暴力的外部形象带给公众的危惧感才是问题的关键，那么只要当公众看到持枪者手持一把“枪”时，则惊恐和被威胁的状态，以及对此的保护需求，不会因枪的火力大小而有所不同。公众的压迫感和恐惧，是在看见枪支时就已经产生，而不可能是在等到枪口射出子弹之后才产生。也不可能有人在仔细端详、反复研究持枪者所持枪支的火力大小之后，再决定自己是否害怕。因此，事后鉴定出枪支的枪口比动能是1.8 J/cm²还是18 J/cm²，对于当时陷入危惧中的公众来说，并无区别，对于非法持枪罪的所要保护的公共安全而言，也没有区别。
第三，从外部暴力形象而非实际致伤力的角度去认定枪支，可以解释持枪犯罪中的一系列难题。例如，持客观致伤力标准的学者认为，持枪抢劫的枪“仅限于能发子弹的真枪，不包括与其他假枪，但不要求枪中装有子弹”。 这就与客观致伤力的标准之间出现了矛盾。一把没有子弹可以发射的AK-47，与一把装满子弹的相比，恐怕还是后者的客观致伤力更大一些。但是如果从枪支的外部形象出发，就可以合理化解这一矛盾。因为在非法持枪的场合，被害人对持枪者所持之“枪”有无子弹既不可能事先知道，也不可能去大胆预测，只要对方所持之“枪”在其眼中符合了枪支的暴力形象，对枪的畏惧而导致的惊恐感受就没有差别，至于枪中是否有子弹甚至枪支是否有故障等等，就都不是重要的问题。
关于枪支的认定标准，本文的观点概括如下：应当在《枪支管理法》第46条明确规定的基础上，也就是在“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉”的法定框架之内予以具体化。在此框架之内，只要符合足以让人产生危惧感的枪形物外观，即使“致人伤亡或者丧失知觉”的能力或概率不大，也应当认定为枪支。的确，当孤立地把一支枪口比动能只有1.8 J/cm²左右（据称只能把皮肤打出个甚至不会破皮的红点）的，与一支AK-47放在一起作比较时，普通人的正义直觉都会认为，两者是不同的。但是，对一个法律工作者来说，只有把两支枪置于具体案件指向的特定法条之下，在在事实与规范之间往返回顾的语境中，考虑立法者要保护的法益是否会同样地遭受侵害，这种比较才是有意义的。
最后，还有一点需要说明。上述关于枪支认定标准的讨论，并不意味着笔者完全赞成现行的1.8 J/cm²的标准。这是两个层次的问题。从其他国家和地区的枪支鉴定标准来看，香港是7.077 J/cm²，台湾是20 J/cm²，俄罗斯是19 J/cm²，美国是21 J/cm²。与境外的标准相比，中国大陆现行的枪支认定标准的确是过低了。当然，，调整禁枪的刑事政策，制定其认为必要的标准。但是，在目前因枪支标准过低而入罪的案件大量出现的情况下，特别是当赵春华案这样的情形并非孤例时，，向公众做出合理的说明。尤其是，在2008年以前，非制式枪支鉴定标准是16 J/cm²，后调整为现在的1.8 J/cm²，不到原来标准的九分之一。对此，：在2008年前后，中国社会的治安状况和涉枪犯罪究竟出现了哪些重大变化，以至于有必要如此大幅度地修改枪支认定标准？作为枪支管理部门，当然可以修改具体标准，世界上也不存在一个唯一正确的普遍性标准。但是，由于枪支认定标准关涉无数公民的行动自由，甚至涉及承担刑事责任，因此，如果没有必须修改的重大原因，那就不宜忽高忽低，差距过大，而应当给予公众一个稳定的预期。否则，对枪支标准大幅度调整而又缺乏明确合理的说明，会让公民动辄得咎，无所适从，也会让人感到公权力的任性和傲慢。
三、非法持有枪支罪之“非法”
《刑法》第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药”。该条文中对于持枪行为同时规定了“违反枪支管理规定”与“非法”条件。如何理解两者的关系？对此，关注的人似乎不多。但在笔者看来，这或许是正确理解非法持有枪支罪，进而适用于赵春华案的一个重要线索。
，在本案中，赵春华以摆设射击游戏摊为表现形式的持枪行为，不符合法律法规规定的持枪条件，其所持枪形物又符合了目前的枪支认定标准，因此，对于是否“违反了枪支管理规定”这一问题，回答应该是肯定的。问题是，即使违反枪支管理法规，是否就一定符合《刑法》第128条规定的“非法”持枪呢？或许会有人认为，“非法”不过就是“违反枪支管理规定”的重复表述，是对于持枪的禁止性强调而已。但是，既然立法者在“违反枪支管理规定”之后，又另外规定了“非法”的字眼，就不宜简单地把它评价为是多余的赘述。本文认为，“非法”出现在非法持有枪支罪的构成要件中，有独立的意义和功能。它不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性的注意规定，而是在认定完“违反枪支管理规定”的基础上，进一步把持枪行为放置在整个法秩序中加以考察，来最终判断行为的违法性。
简言之，“非法”持枪罪之“法”，不是指某一项具体的法律法规，而应当理解为整个法秩序。之所以这样解释，与非法持枪罪的行为类型密切相关。在社会生活中，很多行为本身并不具有天然的、绝对的侵害性质和危险性，难以轻易地被语言归纳和类型化；与之相应，也很难在立法技术上通过法条禁止某一种具体的行为模式，来达到一劳永逸的规制目标。对此，合理的构成要件，往往会在规定一个违反具体法律的封闭性条款之后，再辅以一个开放性的、能够容纳各种成文或不成文的“非法”要素，来进行整体的、消极的违法性筛除的判断。而非法持枪罪中的持有枪支，恰恰就是这样一种需要在整个法秩序中综合判断非法性的行为类型。
在赵春华案中，持有枪支的具体表现形式是摆射击摊位。什么是射击？它既有可能是军人在战场上的杀敌手段，也有可能指犯罪分子作案时的行凶方式，还有可能是作为老百姓娱乐文体活动的一种游戏。事实上，作为一项广受喜爱的民间体育活动，射击游戏的风俗自古有之。15世纪，瑞士就曾经举办过火绳枪射击比赛。500多年前，斯堪的纳维亚半岛兴起了跑鹿射击的游戏活动。19世纪初期，欧洲一些国家还举行过对活鸽子射击的游戏，这些都是现代射击比赛的雏形。至于中国，就更不用说了。君王向来有围猎射击的乐趣。周时将“射”作为“六艺”教育之一，《礼记？内则》说“年十五学射御”。射是周礼的一个组成部分，“桑弧蓬矢六，射天地四方”，凡男子必须完成射的教育，“不能射是失礼和缺少才能的表现”。唐宋时期，射箭运动在民间广为开展。庙会、社火等集会时多有射箭比赛和表演，有步射也有骑射，有固定箭靶也有流动箭靶，甚至在马上以各种不同的动作完成射箭并准确中靶。
这种旧时娱戏，一直延续到今天的社会生活中。射击工具也从弓箭扩大到。从北京城到全国各地的小县城，在街道、公园、广场上，一些人流聚集、承载文娱生活功能的公共场所中，摆射击摊打气球或者其他各种形式的射击打靶游戏，随处可见。尤其到了过年、庙会等节日时，射击摊旁，人头攒动，枪法好或手气好的，连破几个气球，围观者啧啧称叹，甚至欢呼喝彩，百姓之乐，直在其中矣。作为一项民间和官方都广泛欢迎的体育活动，射击游戏在世界范围内喜闻乐见。从1896年第1届雅典奥运会开始，射击就是正式的比赛项目。1984年第23届奥运会上，射击运动员许海峰获得冠军，取得了中国奥运史上的第一枚金牌。在今天的世界范围内，中国已经成为在奥运会射击项目上领先的国家。受到上述历史传统和奥运比赛的影响，国人对射击游戏颇为喜爱。从各种供高端人士出没的射击俱乐部，到供草根百姓娱乐的街头巷尾的气球射击摊，人们端起枪来，瞄准击中目标的游戏乐趣，在扣动的那一刻得到极大满足。
赵春华的持枪行为，就是在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设了一个射击游戏的摊位。它面向的对象，是那些可能消费不起高端的射击俱乐部，但是又喜欢玩射击游戏，愿意花几块钱来过过手瘾的普通百姓，为他们匆匆而过的庸常日子，提供一点物美价廉的娱乐活动。那么，这种摆射击摊的“持枪”行为，是否违反了整体性的法秩序，从而应当被认定为第128条的“非法”呢？对此的回答，应当是否定的。
刑法上的“非法”概念，所要维护的法秩序，不仅仅是各种成文法律规范的累积，而且还包括历史形成的、社会共同体成员生活在其中并共享的传统习惯和善良风俗，它们与国家的成文法一起，共同起着规范、协调、整合人们日常生活的功能。就此而言，“非法”不是指与某一项具体法律规定相抵触，而是指与包括成文要素和不成文要素的整个法秩序不相容。正是由于街头摊位上的射击游戏，已经成为国民文化生活传统和健康积极的娱乐体育运动的一部分，进入了普通人的日娱生活，逐渐内化为形成法秩序的土壤基础，因此，为了摆设游戏摊而必要的枪支持有，也被法秩序所接纳。这种持枪形式，即使违反了实定法意义上的枪支管理规定，但是在一个以维护和增进全体国民福祉为导向的整体性的法秩序评价中，仍然可以得到正当化。它，并不是“非法”的。
本文的观点，通过一些经典的刑法理论，也能够得到支撑性论证。例如，规范性的行为人类型理论。在20世纪40年代，德国学者达姆曾经用类型化的方法，对构成要件中的“行为人”进行限缩性解释。达姆认为，基于挽救妇女的生命而对其实施堕胎手术的医生，不应按照堕胎罪对其惩罚。因为，这种情况下的医生，并不符合公众心目中“堕胎者”的形象。类似的情况包括，责打不听话的孩子，并不符合故意伤害罪中的“伤害者”形象；在亲友范围内传播闲话，并不符合诽谤罪中的“诽谤者”形象，等等。 这种类型化解释的关键，在于看具体行为是否符合公众心中那种典型的行为人的行为方式，其他虽然实施了构成要件行为但是并不符合这一典型形象的行为人，则被排除出惩罚范围。按照这种解释方法，一个在街头摆设射击游戏摊来维持生计的妇女，显然不符合人们心目中“非法持枪者”的形象。
同样在20世纪40年代前后，德国学者韦尔策尔（welzel）提出了社会相当性理论。在历史中形成的、属于社会生活共同体的道德体系内部的各种行为，具有社会相当性。例如，给作为国家工作人员的邮递员一些小礼物，这在人们的社会道德观念中都是被容忍和接受的。因此，这种行为从一开始就不符合构成要件，即使从法条规定的文字来看，能够将此类行为纳入。按照这种理论，街头的射击游戏摊，在中国人的日常生活中，就属于一种历史形成的、有广泛接受基础的群众娱乐活动。它处在一般人的社会道德观念的允许范围之内，具有社会相当性。因此，即使从形式上符合文字规定，也应当将其排除在构成要件之外。
以上种种，都是刑法上一些经典的出罪理论。虽然古老，也未过时。当然，最重要的，还是要落实到我国《刑法》第128条的具体解释上。赵春华案促使我们思考，应当充分挖掘法条中明确规定的“非法”二字的法理内涵，把诸多理论的说服力融贯进“非法”的要素之中，从而通过一种以法条为中心的解释技术，来回应和实现公众心目中朴素的正义感。
最后还有一点说明。如果不同意对“非法”做出上述理解，那在逻辑上，就会导出下面的结论：所有在街头射击游戏摊位上打过的人，都涉嫌构成非法持枪罪。因为，每个游戏者在端起枪支射击时，都是在事实上支配和控制着那支枪，难以排除《刑法》第128条“持有”这个要素的。同时，，因而也无法排除“枪支”的要素。最后，这种在大街小巷、人流湍急的公共场所中无证持枪，也不可能得到“枪支管理法规”的认可。这样一来，就会出现全民皆兵的场景：所有玩过街头射击游戏的人，都符合“违反枪支管理规定”和“持有枪支”的刑法规定，都应当认定为非法持有枪支罪。但是，这显然是一个在刑事政策上不可接受的荒谬结论。没有人会在挑战一个自己也生活在其中的整体法秩序时，仍然感觉到妥当。对此，唯一合理的出罪解释就是：在摊位上玩射击游戏的人们，与那些摆射击游戏摊谋生的赵春华们一样，他们的持枪，并不是“非法”的。
四、非法持有枪支罪之“错误”
在探讨了非法持枪罪的客观要件之后，接下来，结合赵春华案，再谈一下非法持枪罪的主观错误问题。
所谓错误，就是主体对于客体的一种虚假的认识，或者说是一个人对客体所形成的印象与事实之间出现偏差。简言之，错误就是主观认识与客观情况的不一致。在赵春华案中，赵春华的上诉理由和律师意见中提出，“赵春华始终认为自己持有的是玩具枪而非真枪，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支罪的主观故意”。但是，，“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立”。，赵春华案中的主观认识错误也是该案的一个焦点问题。需要说明的是，通常情况下，主观错误都是在客观方面诸要件符合之后，才有必要进行检验或者提出抗辩。因此，以下的讨论，是在承认赵春华的行为确实符合了非法持枪罪的客观要件的前提假设下展开的，尽管如上文所述，笔者并不这么认为。
一般而言，刑法上的错误，被分为构成要件事实认识错误与违法性认识错误两大类，它们对应着不同的认定规则与出罪效果。前者直接排除犯罪故意，得出无罪的结论。后者则需要考察错误的可避免性，起到减免责任的效果。《刑法》第128条规定的“枪支”，实际上具有行政附属性，它不能由刑法法条本身直接解释而出，，因此，它不是一个纯粹事实性的要素，而是一个规范的构成要件要素。更准确地说，是一个法律评价要素。赵春华声称不知道自己摆摊的，属于非法持有枪支罪中的“枪支”。如果这一错误为真，则属于对构成要件中的法律评价要素存在错误理解，误认为自己的行为不会满足这个要素，这在学理上被称为涵摄错误（Subsumtionsirrtum）。作为一种具体的错误类型，涵摄错误既有可能是构成要件错误，也有可能是违法性认识错误，还可能是一种不重要的刑事可罚性错误。
关键取决于，行为人是否认识到了自己行为的社会意义。如果行为人虽然没有认识到标记行为的法律概念，但是已经理解了行为的社会意义，那么，这就仅仅是一个法律认识上的偏差，它不会影响到故意的认定。相反，当这种法律认识的偏误，已经影响和遮蔽了他对自己行为的社会意义的理解时，这就是一个事实认识错误，应当直接排除故意。在本案中，赵春华不知道自己摆摊用的违反了枪支管理法规，没有认识到它们属于《刑法》第128条的“枪支”，的确，这首先是一个法律方面的认识错误。但是，这个法律认识上的错误，可能已经影响到和遮蔽了赵春华对于自己行为的社会意义的认知。
这里涉及“外行人领域的平行评价”理论。简言之，认定行为人的犯罪故意，不要求其准确理解法律概念的规范含义，而是理解了这些概念所要体现的社会意义内容即可。否则，就作为一个构成要件错误排除犯罪故意。根据生活经验可以合理推知，作为长期经营街头射击游戏摊的赵春华，不会认为她的摆摊行为会让那些来玩游戏和围观的群众产生巨大的恐慌和危惧，会降低公众的安全感进而损害到公共安全。她甚至可能会感到困惑：刑法禁止非法持枪，打击的应该是那种掏出枪来，就会吓得周边人惊慌失色一哄而散的情形；而像街头摆射击摊这种老少咸宜喜闻乐见的游戏，它对于社会并无邪恶意义。当然，上述情形仅仅是笔者对赵春华心理认识的猜想。笔者不是法官，无法在法庭上结合各种证据对赵春华的内心想法做出判断。但是，仅就一个摆设街头射击游戏摊的摊贩对自己摆摊行为的社会意义的认知这一点而言，笔者相信，并没有背离一般的生活经验和常情常理，想来也应该会得到裁判者的认同。如果赵春华确实误解了摆射击摊的社会意义，那么，这种错误，已经不仅仅是一个不知道枪支管理规定方面的错误，而是一个对《刑法》第14条规定的“社会危害性”缺乏认识，这就是一个足以排除故意的事实认识错误了。
针对赵春华的主观错误的辩解，二审法官认为：“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。”可见，法官仅仅是在强调，赵春华认识到自己持有的是客观上具有发射功能和致伤力的枪形物，但却忽略了赵春华对于“持枪”所承载的社会意义内容（即持枪的社会危害性）的认识。而恰恰是后者，决定了行为人是否具有非法持枪的犯罪故意。
上文讨论的，是赵春华案涉及的第一个错误问题，即没有认识到自己所持的枪形物是刑法禁止持有的“枪支”。其实，，很多人不是关注“枪支”问题，而是认为，因摆射击摊而持枪的行为根本算不上什么违法犯罪。如果我们假设这种行为在客观上确实是违法的，那么，这就引出一个违法性认识错误的问题了。
成立犯罪是否需要具备违法性认识，对此存在两种截然相反的观点。自20世纪80年代以来，通说否认成立犯罪需要具备违法性认识。这种观点的逻辑贯彻到底，在法律后果上就是不知法者不免责。持论理由首先是推定人们都应当认识法律；其次，是在实践层面担忧违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞，导致“给司法机关带来麻烦，不利于同犯罪作斗争”。“违法性认识不要说”强调从刑事政策的角度考虑刑法规制的效果，特别是基于一般预防的思想的考虑，就完全压制了违法性认识的生存空间。相反，自2000年以来，越来越多的学者开始强调违法性认识对于犯罪成立的必要性。不考虑违法性认识被批评“是一种国家权威主义的立场”。“违法性认识必要说”的逻辑是，知法推定的神话已经瓦解，从责任主义的角度来看，对于不知法者发动刑罚缺乏正当性。
违法性认识的必要性之争，应当放在中国社会在过去的半个多世纪中经历了从无法可依到法定犯剧增的历史变迁背景中去理解。1997年刑法修订之后，随着中国社会各个领域改革进程的深入，大量超出核心刑法领域的、仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，修法频率日益加快，价值观逐渐多元，法律秩序边界的不稳定程度也渐次提升，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持“违法性认识不要说”的观念，就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。当这一冲突大面积存在时，甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性基础。
近年来，中国社会出现了多起影响力巨大的刑事案件。除了赵春华摆射击摊被判非法持枪案之外，还有诸如“郑州大学生暑假掏鸟窝被判十年半”的案件（2015年）、内蒙古农民王力军无证收购玉米被判非法经营案（2016年）、河南秦某采摘兰草被判非法采伐国家重点保护植物案（2017年）、深圳王鹏养售鹦鹉被判非法出售珍贵濒危野生动物案（2017年）等等。与赵春华案类似，这些轰动性案件的共性是，。公众普遍感觉到自己与案件的被告人一样，对于涉案的违法性问题存在错误甚至无知。，与普通民众的正义直觉产生了激烈对立。舆情显示，很多人对被告人的行为构成犯罪感到错愕，由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。
这一堪忧的状况值得司法者深思。如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低普通人守法约束的水平。然而，在当前的司法实践中，由于司法者缺乏对违法性认识的重视以及解决问题的技术渠道，这种冲突往往又被进一步简化和渲染成舆情审判与司法独立的紧张，最终导致司法权威的逐渐削弱，以及犯罪控制能力的整体性下降。事实上，国内学界近年来已经对违法性认识错误减免责任的理论技术展开了深入的研究，但是，由于缺乏立法上的明确支持，因而也并没有得到实务工作者的足够重视，以至于面对大量聚焦于法律认识错误的影响性案件，司法机关要么僵化处理，要么感到束手无策，出罪无门。在赵春华非法持枪案中，，但是，如果法官能够考虑“赵春华没想到自己的行为是违法犯罪”这一显而易见且能够被普遍接受的违法性认识错误，积极运用相关理论作出减免其责任的判决，那么，，司法机关也不会承受巨大压力，。
中国社会的刑事治理已经进入法定犯时代，违法性认识错误的案件必将越来越多。在违法性认识错误的研究成果已渐成积累的情况下，期待焦点案件形成倒逼压力，促使学界与实务界共同努力，推动理论与实践脱钩的局面发生改变。
五、结语
《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，是一个在以往很少得到理论重视的罪名。赵春华案在很大程度上激活了对这一罪名的深入研究。公众对赵春华案的关注，反映出一种朴素而伟大的正义感。如何回应这种正义感的诉求，是法学理论界与实务界的共同任务。法谚有云，“法律是关于公正与善良的艺术”。对公正与善良的追求，是法律人与普通人共享的东西。朴素的正义直觉，每一个人都有，那不是法律人有别于普通人之处。而通过解释与适用法律的技艺，回应和实现公众的正义感，这才是法律人存在的价值，也是赵春华案带给每一个法律理论工作者和实务工作者的激励。本文对非法持枪罪的构成要件的研究即为这种激励之下的一种努力。