国家工作人员占有本人承包经营利润是否构成罪
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国家工作人员占有本人承包经营利润是否构成罪
--余丰被控案
张思进
来稿选登
要点提示：审理涉及承包经营的犯罪，应当结合当时的历史背景，紧扣罪的犯罪构成要件来进行客观考究。此类案件中犯罪主体的成立，取决于行为人在承包企业中是否具有经手管理公共财产的职权，而与其本人是否具备国家工作人员的身份无关。而界定涉案财物是否属于公共财产，更重要的是依据承包合同的定约。在准确把握犯罪主体和客体的基础上，才可以对此类案件进行准确定性。
案例索引：
一审：。
二审：。
一、案情
公诉机关：饶平县人民。
被告人：余丰。
1994年7月1日，被告人余丰与饶平县联饶镇人民政府村镇建设办公室签订承包合同（由饶平县联饶镇人民政府公证），由余丰承包联饶镇镇办企业联兴房地产开发公司，承包期限54个月，即从1994年7月1日至1998年12月30日止。合同同时约定，经请示镇政府同意保留余丰原在镇政府的工作职务并发给每月津贴、工资和待遇，余丰在承包后实行经济自负盈亏。
1995年初，广东省饶平食品进出口公司在联饶镇党委的引荐下，确定在联饶镇葛口管理区租赁土地作为兴办企业的用地，并由饶平县联兴房地产开发公司协助办理有关用地手续。饶平县联兴房地产开发公司、广东省饶平食品进出口公司、葛口管理区三方经协商，于1995年6月1日订立《转让租赁土地使用权合同书》，约定广东省饶平食品进出口公司向联饶镇葛口管区租赁位于葛口管区黄浮线公路四公里处西路边13.05亩土地，租期70年，每亩租金4.1万元，总租金535050元，由饶平县联兴房地产开发公司负责办理用地手续。
此后，被告人余丰从1995年6月1日至1998年2月15日，分7次向县食品进出口公司领取租地款共535050元。余丰领取上述款项后，没有在饶平县联兴房地产开发公司进账，而是凭饶平县联兴房地产开发公司另行与葛口管理区订立（未经葛口管理区集体讨论）的二份《土地租赁协议书》，在上述款项中分二次付还给葛口管区共365400元（第一笔281400元，第二笔84000元），支付饶平食品进出口公司代缴的税款30669.13元，及违规办理该项土地事务被处罚的罚款15600元，合计411669.13元，差额123380.87元被其据为己有。
二、裁判
：公诉机关指控被告人余丰犯罪的事实不清，证据不充分，罪名不成立，不予支持。
宣判后，饶平县人民提出抗诉，认为重审判决在认定罪部分存在重大错误。1.原审被告人余丰是镇政府机关工作人员，符合罪主体要件。2.本案涉案资金的本质是集体企业所有的财产，属于公共财产，应认定为公款。3.原审被告人余丰的行为是利用职务便利侵吞公共财产，属行为。综上，原审被告人余丰的行为构成罪，应依法追究其刑事责任。
，本案证人证实联兴公司有进行承包的事实，联饶镇党政联席会议记录、承包款收据、财务账本等均显示联饶镇政府有收受余丰上缴的承包款，承包合同书经联饶镇政府盖章公证予以认可，合同实际履行，结合当时历史背景，应当认定余丰承包联兴公司的事实。余丰是作为一个经营者签订承包协议的，其已根据承包合同的规定足额上缴了承包款，履行了其相应的义务，除此之外，依照承包合同的规定，联兴公司的营业收益应归其所有和自主支配。涉案土地转租之后产生的差额，扣除相关税费之后的余款123380.87元，并非行使公共职权而产生的收益，虽然联兴公司从形式上仍为集体所有，但公司被余丰承包的基本事实，决定了这笔款项不是公共财产。因此，不论余丰以什么方式占有，均不构成罪。原审判决应予维持。
三、评析
上世纪末的经济体制改革实践，创造性地推行承包经营责任制，形式灵活多样，对搞活经济，解放和发展生产力，曾经发挥巨大的作用。但是，在承包经营责任制的实践操作中，由于制度有待探索、完善，出现了不法分子利用其中的漏洞，侵吞、窃取公共财物，。时过境迁，在严厉打击职务犯罪的当下，，浮出水面。，由于承包形式的多样性、复杂性，以及当时法律规范的不完善、不明确，往往感到罪与非罪、此罪彼罪的界限难以分清。因此，有必要就承包经营活动中较多涉及的罪的构成问题，进行探讨研究，以正确适用法律，定罪量刑。
审理涉及承包经营的犯罪，我们认为，应当结合当时的历史背景，紧扣罪的犯罪构成要件，从以下几个方面进行客观考究，准确把握：
(一)根据企业性质及承包经营方式确定承包经营者的主体身份
以本案为例，涉及承包经营的犯罪多发生于刑法修订之前。根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此，罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员。主体资格依据法律规定或授权成立，由于承包经营责任制采取了灵活多样的机制，使得承包经营者的犯罪主体资格认定要更为复杂一些，其犯罪主体资格可依经营方式和财产关系的转换而成立。在进行犯罪主体资格审查时，可以从以下两个方面来进行：一是分析经济实体性质，确认承包经营者依法享有主管企业职权的主体地位；二是依据承包合同确定的生产经营方式，判断承包经营者是否具有经手管理公共财产职权的主体地位。经济实体的性质是决定该实体的财产是否属于公共财产以及其中的工作人员能否成为罪主体的前提条件。承包企业的经济实体性质，不可一概而论，需要根据其经济成份、经营方式、内部结构等来分析判别。此外，承包企业中的人员是否构成罪的主体，关健看其在企业中所从事的工作的性质，即看其是否属于从事公务(包括在公共组织中从事公务、受公共组织委托从事公务以及其他依法从事公务)的人员。
本案从形式上看，属于集体所有制经济组织交由个人承包经营的情形，是承包经营责任制的主要形式，体现所有权与经营权分离的原则。在这种情形中，承包关系改变的仅是企业的经营方式，整个企业经营活动仍依赖全民、集体所有的生产资料、资金，企业的所有制性质不变。依据承包合同明确的权限范围，原国营、集体企业的公共事务可由承包经营者统揽从事，承包经营者的经营活动即具有公务性质，可成为罪主体。
司法实践中，还存在其他形式的承包经营模式，对其中的人员是否具备罪主体资格，要具体情况具体分析。
1.国有企业、集体经济组织为全员承包或集体承包的，由于企业的经营、管理权并不为每个人享有，故犯罪主体应为企业经营者及其他享有经营、管理权的企业直接责任人员和主管人员。
2.由发包方根据合同规定聘任、委托在承包经营企业中担任企业管理职责的人员，承包者按照国家有关规定和承包合同规定聘任的企业管理人员及承包者聘用的其他经手、管理财物的人员，同样属于依照法律或者受委托从事公务的人员，可以成为罪的主体。
3.在名为集体、实为个体的挂靠企业中，由于这种企业本质上是私营企业，企业中的任何人员所从事的任何工作包括企业管理工作，均不属公务范畴，其承包经营者不能成为罪主体。
4.集体企业因资产转让或投资主体变化而成为私管企业的，由于企业性质已发生质的变化，企业人员所从事的工作，包括企业经营管理工作的性质也随之发生变化，不再具有公务的性质。因此，这种企业的承包经营者自企业性质转变后，也不再是依法从事公务的人员，因此不能成为罪的主体。
司法实践中，还应严格区分一般劳务承包与经营承包的界限。在劳务承包的情形下，承包人利用劳务之便将由其使用、经管的物品占为己有的行为，由于劳务承包人没有依据合法授权获得经营管理公共财物的实际职权，对公共财产仅有使用权，无支配权，不具备罪的主体资格，因而不构成罪，应以其他罪名追究刑事责任。本案中，被告人余丰按承包合同规定，在其经营过程中，具有了主管、经营集体经济组织财物的实质职权，因而构成罪的特殊主体。
需要指出的是，本案中余丰系镇政府机关工作人员，使得本案的主体资格认定更具迷惑性。犯罪的法益，是职务行为的廉洁性，因而犯罪主体的成立，与行为人的职务紧密联系，息息相关。被告人余丰占有本案财物，主要是利用了其因承包集体经济组织而获得的经营权，与其镇政府机关工作人员的身份并无关系。因此，被告人余丰在承包合同关系之外是否具备国家工作人员的身份，并不影响其在本案中的主体认定。
(二)依据合同规定投入的企业财产及分配形式确认财产性质，正确认定罪客体。
罪的客体是公共财产，侵犯他人的私有财产或全民、集体企业中不属公共财产的部分，均不能以罪认定。因此，界定涉案财物是否属于公共财产，是审理涉及承包经营的犯罪的关键所在，也是此类案件的疑难点所在。在非承包的全民、集体所有制企业里，由于国家、集体所有的概念比较明确，生产关系、生产方式、分配制度等比较稳定，财产性质较易确认。而在实行承包经营责任制的企业里，认定财产性质，则不仅要考虑原有的企业性质和公有财产特征，更重要的还要依据合同的定约。
在涉及承包经营的犯罪中，被侵吞的财物主要有两类，一类是企业的生产资料和资金，另一类是企业的经营利润。企业生产资料、资金包括固定资产、流动资金和专用基金等，是体现全民或集体企业所有制性质的主要内容。一般来说，全民或集体企业的生产资料（包括承包经营者个人购置，由集体支付资金予以赎买的生产资料）、资金属公共财产，即使交由承包经营者使用，其所有权并不发生转移，侵吞这部分财产构成罪。但也存在例外的情形，如原属全民或集体所有生产资料，依据合同约定，附有条件地转为个人所有，如通过省时省工完成原定任务指标的节余材料可归承包经营者合法所有，则不再属于公共财产。
对于承包经营所得利润是否属于公共财产，不同的情形，可能有不同质的归属认定，必须根据承包方式和分配形式来确定。承包方式决定发包方与承包方之间的权利义务关系，决定收益、分配的具体内容和方法。分配形式作为合同的一项主要内容，以事先约定的分配额度，明确合同双方的收益归属。两者都是认定罪客体的有力判断标准。
在集体承包情形下，全民、集体企业向其主管部门承包或车间、柜、班组向其上级部门承包，这类承包实际是以合同形式出现的岗位目标责任管理制度，盈亏均由企业承受，不改变原分配制度，承包企业责任人员个人一般不承担经营亏损责任。因此承包企业管理人员用非法手段获取企业财产一般不会直接影响到组织成员及其个人的原有收入，其行为侵犯公共财产所有权，应全额认定为数额。
在合伙承包情形下，若干人各为承包主体，共同承包全民或集体企业，共担风险，共享收益，共负盈亏，承包合同中具体地明确盈亏共负份额。这类承包企业中的财产就有公有和共有之分。承包经营者侵吞应上交国家、集体及企业留利部分属侵占公共财产，应定罪，侵吞属于合伙人应得部分，构成侵犯共有财产的民事侵权行为或构成他罪。
在个人承包情形下，个人独自承包全民或集体企业，自负盈亏，自担风险。按民法权利义务一致原则，承包经营者履行义务，即完成生产经营管理任务，上交额定利润及企业留利后，享有同等权利，可以获取相应的收益。该部分收益无论其采取何种方法取得，承包者都具有合法的占有依据，因而不能成为罪的犯罪对象。本案即属于该情形。但是，如果承包采取基数递增、超产分成的分配形式，由于行为人的侵占行为，使总收益额减少，发包、承包双方按比例分成数相应递减，虽然承包经营者按比例应得部分属合法所得，但按比例应上交或留利部分，也即属于公共财产的部分相应减少，就可能涉及到犯罪。此类情形下认定罪客体就要看其是否侵占了公有份额。
司法实践中，如果发包方虽属于集体经济组织，但只是向承包人提供字号、帐户、印章、营业执照等，并向承包人收取一定的管理费，并不向承包人提供生产资料、资金，那么这种承包企业名义上是集体，实质上是个体，不属于集体经济组织的经营层次。承包者经营的是自己筹集或合伙人共有的财产，经营所得利润也是属于承包方私人所有的财产。因此，在这类承包中，承包人无论采取何种方式占有承包企业的财产，都不发生侵犯公共财产的问题。
(三)依据行为人主观故意内容，结合企业亏损及承包经营者处分财产的具体情况分析，确认行为人的行为性质。
认定涉及承包经营的犯罪，还须考究承包者是否具有非法将公共财物占为己有的目的，根据主观故意结合客观实际具体分析，分清罪与非罪。司法实践当中，以下情形由于承包者不具有的主观故意，不宜认定为罪:
1.基于错误预测，盲目经营，将全民、集体生产资料、资金盲目投入，造成企业亏损，未按合同约定上交利润。这类情况虽系承包者的过错原因造成，但其主观上并无侵吞意识，客观上也没用侵吞行为，不宜认定罪。
2.承包经营者预先截留可能超利润部分。一种情况是出于怕结算时拿不到约定份额或怕获利较多提高下一轮承包基数的考虑。另一种情况是出于逃避缴纳税款的目的，将应属自己所有的收益部分在结算前先行抽走。在这两种情况下，由于承包者没有侵吞承包企业中的公共财产的故意，也不宜认定为罪。
3.将公款用于开支财务帐目上不能明列的经营交际等正常费用。这类情况多发生在乡镇集体企业中，财务帐目混乱，费用支出不按规定。因此具体认定罪时，应根据公款流向判定行为性质。
通过以上的考究分析可见，简单地以企业所有制的表面形式来确认承包经营企业的性质和认定罪主体、客体，或者忽视承包者依合同履行经营权，对企业财产享有的使用、支配、收益权能，将会混淆企业承包正当经营与违法犯罪的界限，作出不当的判决。审判实践中，对此类案件，应当从上面三个方面进行严格考究，只要其中有一方面未符合罪的犯罪构成，即不应以罪追究刑事责任。
具体到本案中，联兴公司是联饶镇政府决定兴办的经济实体，性质属于集体所有。在该公司成立之初，余丰经联饶镇委以《干部任免通知书》的形式任命为该公司的副经理，可以成为罪的主体。但是，余丰是否构成罪，不能简单地仅凭其保留的国家工作人员身份机械地予以认定，还要考究其客观方面是否利用了职务上的便利，是否有“非法”占有公共财物的行为。余丰在联兴公司更名后承包该公司，实行经济自负盈亏，按照承包合同取得对特定国家或集体所有财产的占有、使用和收益的承包经营权。该承包经营权属于他物权中的用益物权，具有物权的独立性和排他性，任何组织和个人不得随意干预和侵犯。余丰已按承包合同的规定上缴了承包费，其所占有的财产是其个人应得的财产，没有侵犯到公共财产的所有权。也就是说，此时余丰对联兴公司财产的占有是有其合法性的，而不是“非法”的。
同时，本案现有证据显示，在办理涉案租地业务时，联饶镇政府并未通过有关机构讨论决定，也未发文以正规形式指派联兴公司代表镇政府参与此事，更未就如何处理联兴公司在此项业务中获得的利润进行特别的规定，且从涉及的两份租地协议看，镇政府也未牵涉其中，而此项业务并未超出联兴公司的经营范围（即“房地产开发”），因此，涉案租地业务应视为联兴公司的一项正常业务，与公共职权无关，并非镇政府指定的公务。
由此可见，转租之后产生的差额，扣除相关税费之后的余款123380.87元，并非行使公共职权而产生的收益，虽然联兴公司的性质仍为集体所有，但公司被余丰承包的基本事实，决定了这笔款项不是公共财产。因此，不论行为人以什么方式，公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不构成罪。也就是说，其并没有非法占有公共财物的行为。
综上，余丰是作为一个经营者签订了承包协议，协议采取的承包方式决定了在上缴足额承包款后不存在可的公共财产，定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成罪。即使本案存在所得利润未入账的情形，也属于违反财经纪律，不影响最终收益归承包者余丰的实体处理，不能以犯罪追究刑事责任。，维持原判是正确的。
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